Yargıtay 7. Ceza Dairesi E:27 Sayılı; Zaman aşımının tahakkuk etmiş olup olmadığının tespiti yönünden üzerinde durulması gereken konu, bozmadan sonra sanık adına çıkarılan celp müzekkeresi ve sanığın bozmaya uyma veya israr bakımından diyeceğinin sorulması halinin, zaman aşımını kesen sebeplerden sayılmayacağı: konulu Kararı

1918 s. Kaçakçılık Kanunu 4926 s. Kaçakçılık Kanunu 11.05.1981 tarihli Yargıtay 7. Ceza Dairesi E: 7-27 K: 175 Sayılı Kararı([1]) 1918 sayılı Kanunun 25/3 ncü maddesine aykırı davranıştan sanık Mükremin hakkındaki kamu davasının TCK.nun 102/4. ncü Maddesi gereğince ortadan kaldırılmasına dair İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen hüküm, C.Savcısı ve Hazine vekilinin temyizleri üzerine Özel Dairece incelenerek; (l- Sanığın Yargıtay bozma ilamı üzerine 17/8/1976 tarihli oturumda yapılan sorgusu ile TCK.nun 104/1 nci maddesi gereğince dava zamanaşımının kesilmiş bulunduğu gözetilmeden yazılı şekilde kamu davasının ortadan kaldırılması, 2- Bozma üzerine yeniden dinlenen ve ek rapor veren bilirkişi Ali İhsana önceki yemini hatırlatılmayarak CMUK' nun 72 nci maddesine aykırı davranılması, 3-Bozmadan sonra dava dosyasının birleştirildiği 1974/164 esas sayılı dava dosyasından ayrılmasına kadar düzenlenen duruşma tutanakları örneklerinin çıkarılarak dosyaya konulmaması)nın isabetsizliğinden bahisle bozulmuştur. Buna karşı itiraz yoluna başvuran C.Başsavcı1ığı 23/1/1981 günlü tebliğnamesinde; ( Sanığa müsnet 1918 sayılı kanunun 25/3 ncü maddesine muhalefet eylemi maddede yazılı ceza azami haddi itibari ile 5 senelik dava zaman aşımına tabi bulunmaktadır. Sanığın sözü edilen eylemi nedeni ile 28/5/1974 günlü iddianame i1e kamu davası açılmış ve aynı gün başlanan duruşmasında sorgusu yapılan sanık hakkında yargılama sonucu verilen 23/l/1976 gün ve 1974/415 E. 1976/13 sayılı beraat kararı müdahil Gümrük İdaresi vekilinin temyizi üzerine Yüksek Yargıtay 7 nci Ceza Dairesinin 31/3/1976 gün ve 2829/3106 sayılı ilamı ile noksan tahkikattan bozu1muştur. Bozma üzerine sanık adına 11/5/1976 tarihli celp müzekkeresi çıkarılmış ve duruşmanın 17/8/1976 günlü 3 ncü celsesinde bozmaya uyma veya ısrar hususunda diyeceği sorulduktan sonra yapılan yargı sunucu bu kerre sanığın sorguya çekildiği 28/5/1974 tarihi ile 5/5/1980 o1an karar tarihi arasında zamanaşımını kesen bir işlem yapı1madığından zamanaşımının tahakkuk ettiği belirtilerek kamu davasının kaldırılmasına karar veri1miştir. Olayımızda zaman aşımının tahakkuk etmiş olup olmadığının tespiti yönünden üzerinde durulması gereken konu, bozmadan sonra sanık adına çıkarılan celp müzekkeresi ve sanığın bozmaya uyma veya israr bakımından diyeceğinin sorulması halinin TCK' nun 104. ncü maddesinde yazılı zaman aşımı kesen sebeplerden sayılmayacağı hususudur. TCK'nun 104. ncü maddesinde zaman aşımını kesen sebepler birer birer ve yoruma gerek göstermeyecek şekilde kesin olarak belirti1miştir, ve sanığa adli makamlar önünde sorguya çekilmesi ve adına celp müzekkeresi çıkarılması da bu sebepler arasında sayı1mıştır. CMUK'nun 305 nci maddesi ile başlayan hükmün temyizi bölümünün, hükmün bozulması üzerine yapılacak işlemlere ve sorgu ile ilgili bir hüküm ihtiva etmediği görülmektedir. "Sorgu" deyiminin anlam ve kapsamı usul kanununun genel hükümlerinde sorgunun tarzı başlığını taşıyan 135 nci maddesi hükmünde yer almaktadır. Buna göre "sorgu" özetle sanığa müsnet suçu bildirilerek savunmasının alınmasıdır. TCK' nun 104 ncü maddesinde sayılan celp müzekkeresi kapsamına gelince: CMUK' nun 132, 133, 134 ve 209 ncu maddesi hükümlerinden açıkça isnat edilen suç yönünden ve münhasıran sorgu için gönderilen belgenin kastedildiği anlaşı1maktadır. Uygulamada, değişen suç vasfı nedeni ile sanığa verilen ek savunma hakkı dahi zaman aşımını kesen sebep kabul edilmemektedir. Şu hale nazaran, sorgu sayılması mümkün olmayan bozmaya uyma veya ısrar hakkında sanıktan diyeceğinin sorulması hali ve bu konuda sanığa gönderilen celp müzekkeresinin zaman aşımını kesen sebeplerden sayılmasına ve kabulüne yasal imkan görü1ememiştir. Dosyanın incelenmesinde, sanığın sorguya çekildiği 28.5.1974 tarihi ile bozma üzerine verilen 5/5/1980 olan karar tarihi arasında usul hükümlerinin tespit ettiği anlamda zaman aşımını kesen bir işlem yapılmamış bulunduğu cihetle TCK' nun 102/4 ncü maddesinde yazılı beş senelik asli zamanaşımını varlığının kabulü gerektiği...) düşüncesiyle özel daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesini talep etmiştir. Yukarıda belirtilen Özel Daire kararı ve C.Başsavcılığı itirazından anlaşı1acağı üzere uyuşmazlık, esas ve dolaylı o1arak; bozmadan sonra sanığa bozmaya uyma veya israr hususunda diyeceğinin sorulmasının ve bu amaçla adına celp veya ihzar müzekkeresi çıkarılmasının TCK.nun 104 ncü madde 1 nci fıkrasında gösterilen dava zaman aşımını kesen sebeplerden sayılıp sayılamayacağı konusuna ilişkin bulunmaktadır. Konunun aydınlanabilmesi için, TCK.nun bu hususla ilgili hükümleri ile Yargıtay içtihadlarına ve bilimsel görüşlere kısaca gözatmakta yarar görülmüştür. Bilindiği üzere, TCK' da suçların tabi oldukları zaman aşımı sürelerine göre kesme sebepleri birbirinden ayrılmış ve iki gurupta toplanmıştır. Birinci guruba giren bir sene veya daha fazla sürelere tabi suçlara ait kesme sebepleri 104 ncü madde 1 nci fıkrada, ikinci guruba giren kesme sebepleri ise 105 nci madde 1 nci fıkrada yer a1mıştır. İkinci guruptaki kesme sebeplerini düzenleyen 105 nci madde 1 nci fıkrada ( Kanunun bir seneden aşağı zaman aşımını tayin ettiği hallerde her türlü usu1ü muameleler zaman aşımını keser) denildiği halde, birinci guruba giren suçlar için 104 ncü madde 1 nci fıkrada farklı bir düzenleme getirilmiştir. 104 ncü maddenin 11/6/1936 tarih ve 3038 sayılı Kanunla değiştirilen bu günkü metni 1938 tarihli İtalyan Ceza Kanununun 160 ncı maddesi esas alınarak tedvin edi1miştir. 765 sayılı Kanunla kabul edilen ilk metinde aynen (Hukuku amme davasının mürüru zamanı, vicahi veya gıyabi hükmün tefhimi ile münkati olur. Bundan başka, maznunun firarı sebebiyle neticesiz kalan tevkif müzekkeresi ve o iş hakkında kanun dairesinde tebliğ olunan tahkikat muameleleri mürurü zamanı keser) denilmekte idi. İş bu metin yürürlükte o1an metinle karşı1aştırıldığında, yürürlükteki metnin, kesme sebeplerini genişletmekle beraber teker teker saymak suretiyle duruma kesinlik ve açıklık getirdiği görülür. 104 ncü maddenin değişiklik gerekçesi, ilk metindeki (zaman aşımını kesen muamelelerin neden ibaret olduğu vazıh bir şekilde anlaşılamadığından ve bu yüzden muhtelif içtihatlara yol açı1mış bulunduğundan, bu muamelelerin birer birer tasrihinin faydalı olacağı...) görüşünü yansıtmaktadır. Bu gerekçeden kanun koyucunun, devletin cezalandırma hakkını düşüren, kamu davası açılmamışsa açılmasını, açılmışsa takibini önleyen çok önemli ve hassas bir konuda uygulamalardaki aksaklıkları görerek açık ve kesin bir hüküm getirmeyi uygun bulduğu ve bu nedenle de kesici sebepleri genişletmekle beraber teker teker sayıp göstermek suretiyle yorum yoluyla geliştirmeyi önlemek istediği anlaşılmaktadır. Şu hale göre, 104 ncü maddenin değişik şek1inde zikredilmiyen herhangi bir usulü muamelenin kesici sebep sayılamıyacağını, başka bir deyimle maddede teker teker gösterilmeyen sebeplerin yorum yoluyla ge1iştiri1emiyeceğini kabul etmek yerinde o1ur. TCK'nun 104 ncü maddenin değişik 1 nci fıkrasında sayılan sebepler mahkumiyet hükmü, yakalama, tevkif, celp ve ihzar müzekkereleri, adli makamlar huzurunda sanığın sorguya çekilmesi, son tahkikatın açılması kararı ve C.Savcısı tarafından yazılan iddianameden ibaret o1up, tümünün nite1iği CMUK' nun da belirlenmiş durumdadır. Konu ile ilgili bulunan celp, ihzar müzekkereleri ve sorguya bakı1dığında bunların CMUK' nun 10 ncu faslında( maznuna sorgu) başlığı altında 132-135 nci maddelerde yer a1dığı görülmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu benzer o1aylarla ilgili incelemelerinde soruna bu açıdan bakarak durumu açıklığa kavuşturmuştur. Örneğin; YCGK.nun ....2/10/1960 gün, 6/25-28 sayılı kararında(...TCK'nun l04 ncü maddesinde kamu davasının zaman aşımını kesen sebepleri arasında gösterilen celp müzekkeresi usul kanununun 132 nci maddesinde sorgu için çağrılacak sanığa yollanan belge mahiyetinde bir belgedir. Ve bununla sanığa belli bir yerde bulunması gerektiği bildirilir. Ceza Kanununun 104 ncü maddesinde gösterilip zaman aşımını kesen adli makamlar huzurunda sanığın sorguya çekilmesi ise usul kanunun gösterilen şekilde, sorgudur...) denilmek, 25/9/1967 gün, sayılı kararında (...TCK.nun 104 ncü maddesinde zaman aşımını kesen sebebler tahdidi olarak tayin edilmiş bu meyanda adli makamlar huzurunda sanığın sorguya çekilmesi de zaman aşımını kesen sebeplerden sayılmış ve CGK.nun 3/10/1960 gün ve 25/28 sayılı kararından anlaşı1acağı üzere CMUK.nun 135 nci maddesinde yazılı şekilde bir sorgu niteliğini haiz olması gerekmiş ve CMUK.nun 258 nci maddesindeki sanığa ek savunma hakkı tanınması ve bu sebeple mahkemede beyanda bulunması, 104 ncü maddede bahse konu işlem ve anlamında sayılmasına kanuni imkan görülmemiştir. Gerçekten sanığın lehine vazolunmuş hukuki bir kuralın sorgu suretinde nitelendirilmesi, maddenin özüne aykırı bir kabul tarzı olur...) şeklinde açıklama yapı1mak ve 10/3/1969 gün 3/668-lO7 sayılı Kararında da sözü edilen kararlara atıfla( mahkemece yapılacak keşif dolayısıyla sanığın hazır bulundurulmasını teminen çıkarılan celpnamenin TCK.nun 104 ncü maddesinde yazılı zaman aşımını kesen sebeplerden sayı1amıyacağı, nitekim ek savunma hakkı için çıkarılan celpnamelerinde zaman aşımını kesemeyeceği...) ifade edilmek suretiyle zaman aşımını kesen müzekkerelerinin nitelikleri kesinlikle belirlenmiştir. Kökleşen bu içtihatlara göre, TCK.nun 104 ncü madde 1 nci fıkrasında sayılan sebeplerden sanığın adli makamlar huzurunda sorgusundan CMUK.nun 135 nci madde uyarınca yapılan sorgusunun kastedildiği, celp ve ihzar müzekkerelerinin ise, bu nitelikteki bir sorguyu sağlamak için sanık adına çıkarılan müzekkereler olduğu ortaya çıkmıştır. Bozmadan sonra, sanığa bozmaya karşı diyeceğinin sorulması hususuna gelince : Bozma ile hükmün ortadan kalkacağı bir gerçekse de; bu hal, bozmadan önce yapılan bütün muamelelerin keenlemyekün addini ve daha önce usulen sorgusu yapılan sanığın tekrar sorguya çekilmesini icap ettirmez. Usulün temyiz bölümünde( sorgu) dan bahsedilmemiştir. Genel hükümlerde yer alan 135 nci maddeye göre " sorgusunun başında sanığa isnat edilen suç bildirilir. Bu hususta cevap vermek isteyip istemediği sorulur." Bozmadan sonraki safhada böyle bir sorgu değil, Yargıtay bozmasına karşı diyeceğinin sorulması söz konusudur. Öğretide; hükmün bozulmasından sonra Yerel Mahkemenin kararının okunması ile başlanarak C.Savcısı ile sanığa varsa müdafii ile taraflara bozma kararına uyulup uyulmaması hakkında taleplerini bildirmeleri için söz verileceği, taleplerin ise mahkemenin eski kararında israr etmesi yahut bozma kararına uyulması suretiyle olacağı ifade edilmektedir. ( Prof. Taner CMUK kitabı Sah. 410, Prof. Kantar CMU.Kitabı Sah.394-Prof. Eren CU. Hukuku Kitabı Sah.519-Prof.Tosun Suç Mahkemesi Hukuku Dersleri Sah. 216-Prof Kunter, Muhakeme Hukuku Dalı olarak Ceza Muhakemesi Hukuku Kitabı Sah.548) Bozmadan sonra duruşma açılarak C.Savcısına, sanığa varsa müdafi ile diğer taraflara diyeceklerinin sorulması usulden ise de; C.M.U.K.nun da edileceğine dair bir hüküm mevcut değildir. Bu yoldaki uygulama teamül haline gelmiştir. Teamüle göre yapılan muamelenin aleyhe yorumlanması isabetli olamaz. Yukarıda açıklamalar karşısında şu sonuca varılmıştır: Ceza Kanununun 104 ncü madde 1 nci fıkrasında zaman aşımını kesen sebepler tek tek sayılmak suretiyle gösterilmiş olup, yorum yoluyla geliştirilemez. Bu sebepler arasında yer alan (sorgu) dan maksat CMUK.nun 135 nci maddesinde yazılı şekildeki sorgudur. Aynı maddedeki celp ve ihzar müzekkereleri ise böyle bir sorguyu sağlamak için sanık adına çıkartılan müzekkerelerden ibarettir. Bozmadan sonra sanığa bozma ilamına karşı diyeceğinin sorulması (sorgu) niteliğini taşımaz. Böyle bir muamelenin sorgu sayılması dava zamanaşımını kesen sebeplerin yorum yoluyla geliştirilmesi anlamına gelir ki bu hal anılan maddenin özüne ve sözüne aykırı düşer. Bu itibarla C.Başsavcılığının itirazının kabulüne, özel daire kararının Kaldırılmasına, yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmelidir. Çoğunluk kararına katılmayan üyeler ise; ( Yargıtay bozması üzerine yeniden yargılamanın başlayıp sürdürülmesi, halen yürürlükte bulunan 4/4/1929 gün ve 1412 sayılı C.Y.U.Y. nın kabulünden bu yana sanığın usulen davetini müteakip kimliğinin saptanması ve sorgusunun yapılmasıyla mümkün bulunmakta, sanığın getirilmesi sağlanamadığı takdirde de duruşmanın durdurulması biçiminde cerayan etmektedir. Hemen işaret edelimki, bu yargısal işlemin sonucu, sanık devamlı aramaya tabi tutulup TCK.nun 102. maddesinde yazılı asli zaman aşımının tamamlanması ile de mevcut davanın ortadan kaldırılması yoluna gidilmesi zaruri bulunmaktadır. Yapılan bu hukuki işlemin dayanağı nedir sorusu konunun çözümünü sağlayacaktır. Yargıtaydan verilen bozma kararları üzerine davaya yeniden bakacak mahkemenin hak ve mecburiyetlerinden bahseden CYUY.nın 326 ncı maddesi sanığın veya tarafların celbi, sorgusu vs. hususlara değinen bir hüküm içermemekte yalnız israr hakları ile, uyma ve kazanılmış hakları tespitle yetinilmektedir. Yasada mevcut bu boşluğun telafisi için öğretiye kısaca temas etmek istiyoruz. Kısaca diyoruz, çünkü öğreti hemen hemen müttefikan Yargıtay bozması üzerine uyulması gerekli yargı işlemi olarak bir bölümü bozma ilamına karşı sanıktan diyeceğinin sorulması, bir bölümü mütalaasının alınmasını lüzumlu görürken bu görüşün de hukuki dayanağını göstermiş değildir. Dinlenme ve okunmadan sonra sanıktan " ne diyeceğinin sorulması) nı öngören CYUY. nın 250 nci maddesi aynen( tanığın, ehlihibrenin veya şerikinin dinlenmesinden ve herhangibir varakanın okunmasından sonra bunlara karşı bir diyeceği olup olmadığı sanığa sorulur) biçiminde düzen1enmiştir. Bir yargı ilamının maddede sıralanan delil veya herhangi bir varaka niteliğinde addedilmesine hukuki o1anak ve dayanak bulunmayacağı açıktır. Bu düşünce biçimi ancak bir kıyas olarak açıklanabilir. Yargıtay buna karşın günümüze kadar uygulayage1diği görüşün kaynağını nerede bulmuştur. Bu hususun incelemesine girişmeden önce, yukarıda sorgu diye ad1andırdığımız ve bu tanımın sonucu olarak TCY.nın 104 ncü maddesinde zamanaşımını kesen sebeplerden addedilmesi gereken bu kavramın kökenine değinmek zarureti vardır. 1926 yılında yürür1üğe giren TCY kaynağı İtalyan Ceza Yasasının 93. maddesi Majno şerhi Cilt 1 Sh-536 açık1andığı üzre ( .. .yalnız bütün bu muamelelerin tadadı halinde yeni bir muhakeme usulü kanunun takibatı ve tabiratı değiştirmesinden bu hususta mahsur doğacağı düşünülerek mürurüzamanı kesecek olan muamelelerin tadadı yerine "maznunun firarı dolayısıyla neticesiz tevkif müzekkeresi ve o iş hakkında hakim tarafından yapılıp maznuna kanun dairesinde tebliğ olunan HER TÜRLÜ MUAMELELER" şeklinde düzen1enmiş ve bize de aynen aktarılmış iken 23/6/l936 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 3038 sayılı yasa ile yapılan değişiklik sonucu bu sistemin tatbikatta karışıklık1ara neden olduğu gerekçe gösterilerek metin bu gün uygulana gelen tadadı şekline dönüştürülmüş ve bu suretle de bozma kararından sonra yapılan adli muamelenin metinde yer aldığı üzere "adli makamlar huzurunda maznunun sorguya çekilmesi" olup olamayacağı sorusu ortaya çıkmıştır. Gerçekten sanığın sorgusu CYUY.nın 132 ve izleyen maddelerinde düzenlenmiş ve davaya duruşma aşamasında da sorgunun tarzı bakımından 135 nci maddeye yollamada bulunulmuştur. Anılan bu madde başlığı "sorgu"nun tarzını düzenlemekte o1duğunu belirtmekte ve son fıkrası ise, (maznunun birinci sorgusunda) kim olduğu ve şahsi halleri hakkında da malumat alınacağını"göstermektedir. Şu halde sorgunun yapılacağı maddede açıklanırken son fıkrasındaki hükümle, bunun bir defa yapılabileceği yolunda bir düşünceye yer verildiğini de göstermiş bulunmaktadır. Müzakere sırasında çoğunluğu yansıtan düşünceye destek olarak Yargıtay bozmasının bazen usuli hatalara değindiği, bunun üzerine sanığın sorgusundan söz edi1emeyeceği öne sürülmüştür ki, bir genellemeye varabilmemiz için bu husus üstünde durmayı gerekli görürüz. Bazen yapılan bozmaların imza noksanı gibi usul hatalarına yönelik bulunduğu vakıadır. Ancak beraatle, neticelenen bazı davalarda sanığın cevaptan kaçınmamasına rağmen sorgusunun layikiyle yapılmadığı, Yargıtay mahkumiyete yönelik bozması üzerine bizzat sanığın da olayı etrafı ile açıklaması, bazı deliller ikame etmesi mümkün bulunmaktadır. Bunun yanında velevki bir usul hatası ile hüküm bozulmuş olsun ilk hüküm verilmemiş sayılacağına göre davaya yeniden bakan mahkemenin temyiz kapsamında göre değişik bir karar vermesinde hiç bir yasal engel bulunmamakta dolayısiyle de bozmanın usul ve esasa taalluku bakımından ayrıma tabi tutmaksızın bir bütün halinde ele alınması zorunlu bulunmaktadır. Bozma kararı üzerine sanığın duruşmaya getirilememesi halinde muhakemenin durdurulması öğretide benimsemektedir. (Bak.Kunter. Nuru1lah Ceza Muhakemesi Hukuku sh.792) Halbuysa muhakemenin durması ile ilgili hükümler CYUY.nın 198 ve 253 ncü maddelerinde açıklanmış olup, öğretideki kabul biçimi ile çoğunluğun düşüncesi doğru1tusunda zorunlu bir adli işlem olmayan davete icabet etmeyen sanık hakkındaki durma kararının bu maddelere uygun bir karar niteliğinde olduğu da söylenemez. Kaldı ki tutulan bu yol nedeniyle davanın zamanaşımına uğratılması da bize çelişkili bir seçimin izlendiği kanısına götürmektedir. Şu halde Yargıtay bozması üzerine yeniden başlatılacak yargılama evresi için sanığın haberdar kılınmasından başlayarak yine yukarda açıklandığı gibi sorgunun sayısal tahdidi yapılmamış bulunması da nazara alınarak genellikle kabul edilen zaruret nedeniyle yapılan usuli işlemin sorgu olduğunu, bunun doğal sonucu olarak da TCY.nın 104. maddesi gereğince zamanaşımını kesen sebeplerden addedilmesi gerekeceği görüşü ile itirazın reddi yolunda oy kullanmışlardır. SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile Yargıtay 7.Ceza Dairesinin 24/12/l980 gün, 6818-6380 sayılı kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün ONANMASINA, müdahile ait depo parasının gelir kaydına l3/4/198l günlü birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 11/5/1981 günlü ve ikinci müzakerede salt çoğunlukla karar verildi. (Yargıtay C.G.K. E:1981/7-27 K:1981/175) [1] Kaynak: Gümrük Kontrolörleri Derneği tarafından yayımlanan Başkontrolör Zülal SÖNMEZ tarafından hazırlanan "Açıklamalı 4926 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ve İlgili Mevzuat" isimli kitap.