Yargıtay Ceza Genel Kurulu E:61 Sayılı; Tazminat değil cezayı öngören madde gereğince tayin edilecek cezanın eşyanın gümrüklenmiş değerinin hafif veya fahiş olmasına göre artırmaya veya indirime tabi tutulması gerektiği: konulu Kararı

1918 s. Kaçakçılık Kanunu 4926 s. Kaçakçılık Kanunu 12.04.1993 tarihli Yargıtay Ceza Genel Kurulu E: 7-61 K: 93 Sayılı Kararı([1]) Çözümlenecek sorun 1918 Sayılı Yasanın 25/son maddesinin aynı yasanın 33/son maddesinden önce mi yoksa sonra mı uygulanacağına ilişkindir. 1918 Sayılı Yasanın 25. maddesinden; Bu kanunun 14. maddesinin birinci fıkrasında yazılı haller haricinde kaçak inhisar maddelerini istimal veya istihlak maksadıyla yanlarında veya herhangi bir yerde bu1unduranlar ile gümrükten kaçırılarak yurda sokulmuş eşyayı kaçak olduğunu bilerek kendisinin veya başkalarının ihtiyaçlarında kullanmak üzere yurt içinde satın alan veya bilerek yanlarında yahut herhangi bir yerde bulunduranlar gümrük kaçağı eşyanın gümrüklenmiş değerinin, inhisar maddeleri için CİF değeri ile birlikte hususi kanunlarında yazılı para cezası veya resminin birer misli hafif para cezasıyla. cezalandırılır.Madde ve eşyanın müsaderesine de hükmolunur. Bu suretle hükmolunacak hafif para cezası bin liradan aşağı olamaz. Yukarıda fıkra dışında kalan ve bu kanunda ayrıca cezası bulunmayan her nevi kaçakçılık suçlarının failleri gümrük kaçağı eşyanın gümrüklenmiş değerinin, tekel kaçağı maddeler için CİF değeri ile birlikte özel kanunlarda yazılı para cezasının veya resminin birer misli ağır para cezası ile cezalandırılır ve mal veya eşyanın müsaderesine karar verilir. Mal veya eşyanın tekele tabi olması veya memlekete ithalinin veya ihracının özel kanunlarla veya ithalat ve ihracat rejim kararlarıyla yasaklanmış olması durumunda fail hakkında ayrıca bir seneden beş seneye kadar hapis cezasına da hükmolunur. Eşya ve maddelerin müsadere edilmemesi veya memnu eşya ve maddelerden madut bulunması veya bunlar için hususi kanunlarınca para cezası tayin edilmemiş olması hallerinde hükmolunacak para cezasına bunların gümrüklenmiş piyasa değeri miktarınca bir meblağ ilave olunur." 33/son maddesinde; "Bu kanunda öngörülen suçlar işlendiği tarihte girişte tekel kaçağı maddelerin hususi kanunlarında yazılı para cezası veya resmi ile CİF değeri toplamı, gümrük kaçağı eşyanın gümrüklenmiş değeri, bunların çıkışında ve yerli tekel mallarında FOB değeri pek fahiş ise mahkeme fiili mahsus olan cezayı yarısına kadar artırır ve eğer hafif ise yarısına ve eğer pek hafif ise üçte birine kadar eksiltir. Eğer fail bu Kanunda yazılı suçlardan dolayı mükerrir ise, cezası indirilemez" hükümleri yer almaktadır. 25. madde Yasanın yürürlüğe girdiği 7.1.1932 tarihinden sonra 6829,2248 ve 3217 sayılı YasalarIa, 2248 sayılı YasayIa maddeye eklenen 33. maddenin son fıkrası ise 2876 sayılı Yasayla değiştirilerek bugünkü şekillerini almışlardır. Görüleceği üzere; 33/son madde, itirazında ileri sürüldüğü gibi, 25/son maddeyi kapsam dışında bıraktığına dair bir hüküm içermemektedir. Fiile mahsus cezanın artırılacağını öngörmektedir. Esasen 33/son madde, TCK. 522. maddesi gibi torba bir madde olup, kapsamına alacağı tüm maddeleri göstermesi de beklenemez. Yasa tekniği de buna cevaz vermez. 33/son maddenin hangi halde uygulanacağı fıkrasının son cümlesinde belirtilmiştir. Fail, kaçakcılık suçlarından dolayı mükerrir ise, 33/son maddenin indirim hükümleri uygulanmayacaktır. C.Başsavcılığının, 33/son maddenin, eşyanın gümrüklenmiş değeri üzerinden uygulanacağına ilişkin görüşü de yerinde değildir. Madde de açıkca vurgulandığı gibi, kaçak eşyanın değerine göre yapılacak artırım veya indirim, gümrüklenmiş değer üzerinden değil, fiile tertip edilen CEZA üzerinden yapılacaktır. 25/son maddenin, ceza uygulamasından tamamen müstakil bir tazmin maddesi olduğuna dair itirazda yer alan görüşe de katılmak mümkün değildir. Eşyanın ele geçirilememesi ve dolayısıyla müsadere edilememesi durumunda 25/son madde uyarınca para cezasına ilavesi öngörülen eşyanın gümrüklenmiş değerine eşit meblağın tazminat olmayıp bir ceza olduğu 1918 sayılı Kanunu 1932 yılında hukuk hayatımıza kazandıran kanun koyucu tarafından kabul edilmiştir. Meclise sunulan tasarıda, Dahiliye, Adliye, Maliye ve Milli Müdafa Encümenlerinden oluşan muhtelit komisyon teklifinde ve meclis genel kurulunda kabuI edilen 25. madde aynen şu şekildedir. 1. Fıkra; istimal ve istihlak kaçakçılığı ile ilgilidir. 2. fıkra; Yukarıda fıkra hükmü 1. tatbik olunamayacak olanlarla, birinci madde de sayılan sair suçlar için 6 aydan 3 seneye kadar hapis ile beraber gümrük resmi ile sair devlet resimlerine muadil para cezası ve inhisara tabi işlerde hususi kanun ve nizamnamelerindeki para cezası hükmolunur ve müsadere edilir. 3.fıkra; Kaçak gümrük eşyasının ele geçirilemediği veya memnu eşyalardan bulunduğu hallerde veyahut hususi kanun ve nizamnamelerinde para cezası bulunmayan yerlerde kaçak mal KIYMETİNİN İKİ MİSLİ PARA CEZASI ALINIR. Madde metninde açıkça görüleceği üzere, 25/son fıkrasında öngörülen eşyanın ele geçirilememesi sebebiyle para cezasına ilave edilen kıymet, meblağ bir para cezasıdır. Kanun koyucu da bunu para cezası olarak kabul etmiştir. 25. madde de sonradan yapılan değişiklikler; münferit ticari kaçakçılıkta hürriyeti bağlayıcı cezanın önce miktarını değiştiren sonra kaldıran, gümrük resmi ve sair devlet resimleri yerine eşyanın gümrüklenmiş değerini ölçüt kabul eden, son fıkranın söz konusu olduğu hallerde, ikinci fıkrada yapılan değişikliğe paralel olarak, para cezasına "mal kıymeti" yerine "gümrüklenmiş piyasa değerince meblağın ilavesini öngören değişiklikler olup, maddenin ruhuna dokunmayan düzenlemelerdir. Bir an için kaçak eşya elde bulunmadığı için zoralıma karar verilememesi sebebiyle, para cezasına yapılacak ilavenin bir ceza değil de tazminat olduğunun kabul edilmesi durumunda maddenin son fıkrasında öngörülen; a) Eşya ve maddelerin, memnu eşya ve maddelerden olması, veyahut b) Bunlar için hususi kanunlarında para cezası tayin edilmemiş bulunması halinde, para cezasına, eşyanın gümrüklenmiş piyasa değerine eşit bir meblağın ilave edilmesinin nedenini izah mümkün olamayacaktır. Kanun koyucu, eşyanın ele geçirilememesi halinde para cezasına ilavesine hükmedilmesi öngörülen meblağı, TAZMİNAT olarak görseydi; Madde metnini: "Eşya ve maddelerin müsadere edilememesi halinde, para cezasına eşyanın gümrüklenmiş piyasa değeri miktarınca bir meblağ ilave olunur." şeklinde kabuIle yetinirdi. Halbuki Kanun koyucu; para cezasına, eşyanın gümrüklenmiş piyasa değerince bir meblağ ilavesini, "veya" bağlaçlarıyla ayırmak suretiyle 3 ayrı halde ayrı ayrı öngörmüştür. a) Eşya ve maddenin müsadere edilememesi, veya b) Memnu eşya ve maddelerden madut veya c) Eşyalar için kanunlarında para cezası tayin edilmemiş olması, durumunda sanık; para cezasına ilave edilmek üzere dava konusu eşyanın gümrüklenmiş piyasa değeri kadar bir para cezasına da mahkum edilecektir. 7.1.1932 tarih ve 1918 sayılı Kanunun ile 25. maddede değişiklik yapan 6829, 2248 ve 321 7 sayılı kanunların 'hükümet teilifi, genel ve madde gerekçeleri komisyon ve meclis müzakereleri incelendiğinde, 25/son fıkranın bir tazmin maddesi olduğuna ilişkin tek bir görüş bulunmadığı görülmektedir. Açıklanan bu nedenlerle; 1918 sayılı Yasanın 25/son maddesi tazminat değil cezayı öngören madde olduğundan, bu maddeye göre tayin edilecek cezanın eşyanın gümrüklenmiş değerinin hafif veya fahiş olmasına göre 33. Maddenin son fıkrası uygulanmak suretiyle artırmaya veya indirime tabi tutulması, başka bir söyleyişle 33/son maddenin 25/son maddeden sonra uygulanması gerekir. Bu nedenle C-Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. (Oybirliğiyle) (Yargıtay Ceza Genel Kurulu E: 7-61, K: 93, 12.04.1993). [1] Kaynak: Gümrük Kontrolörleri Derneği tarafından yayımlanan Başkontrolör Zülal SÖNMEZ tarafından hazırlanan "Açıklamalı 4926 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu ve İlgili Mevzuat" isimli kitap.