Danıştay 7. Daire K: 2004/3296, E:2003/2888 Sayılı; Tabii sülfat sodyum`un eşyanın dahil olduğu gümrük tarife ve istatistik pozisyonunun belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık hakkında, eşya numunesi üzerinde, mahkemece yaptırılacak bilirkişi incelemesi sonucunun, izahnamedeki açıklamalar dikkate alınarak değerlendirilmesi suretiyle karar verilmesi gerekirken; davalı idarece yaptırılan ikinci tahlil sonucu düzenlenen analiz raporu esas alınarak verilen kararda isabet bulunmadığı; öte yandan, dünya gümrük örgütü armonize sistem komitesinin bu konudaki kararının da, uyuşmazlığın çözümü sırasında değerlendirilmesi gerektiği, konulu Karar

DANIŞTAY YEDİNCİ DAİRE K: 2004/3296, E:2003/2888 SAYILI, 09.12.2004 TARİHLİ KARARI Temyiz İsteminde Bulunan: ... Vekili : Av. ... Karşı Taraf : Başbakanlık Gümrük Müsteşarlığı adına Ambarlı Gümrük Müdürlüğü İstemin Özeti : Davacı Şirket adına tescilli 13.11.2001 gün ve 30662 sayılı gümrük giriş beyannamesiyle, 2530.90.95.90.33 istatistik pozisyonunda, 'Tabii sodyum sülfat' olarak beyan ve ithal olunan eşyanın, 2833.11.00.00.00 istatistik pozisyonuna dahil 'Disodyum sülfat (sodyum sülfat)' olduğundan bahisle yapılan ek tahakkuka vaki itirazın reddine dair işlemin iptali istemiyle açılan davayı; ithale konu sodyum sülfat cinsi eşyanın bilimsel analiz sonuçlarını içeren, TUBİTAK Marmara Araştırma Merkezi, Dokuz Eylül Üniversitesi-Mühendislik Fakültesi-Maden Mühendisliği Bölümü ve İstanbul Teknik Üniversitesi-Fen Fakültesi-Kimya Bölümlerince düzenlenen ve Mahkemelerince de uygun görülen raporların mevcut olması nedeniyle, yargılamanın, usul ekonomisi ve çabuk sonuca gitme ilkeleri dikkate alınarak, yeniden bilirkişi incelemesine gerek görülmediği; anılan raporlarda, eşyanın doğal sodyum sülfat olmayıp, bir takım fiziksel işlemler uygulanmak suretiyle, eritme sırasında rekristalizasyonla yapısı değiştirilerek ortorombik yapıdaki tenardite, susuz sodyum sülfata dönüştürülmüş bir mineral ürünü olduğunun belirtildiği; öte yandan, sodyum sülfatın, gümrük giriş tarife cetvelinin hangi istatistik pozisyonunda sınıflandırılacağı hakkında, davalı İdarece, Dünya Gümrük Örgütüne yapılan başvuruya henüz bir cevap verilmediği hususlarının dosyadaki belge ve bilgilerden anlaşıldığı; bu durumda, ithale konu eşyanın, idarece tespit edilen istatistik pozisyonunda değerlendirilmesi gerektiğinden, yapılan ek tahakkukta isabetsiz görülmediği gerekçesiyle reddeden İstanbul Beşinci Vergi Mahkemesinin 11.6.2003 gün ve E:2002/2531; K:2003/1443 sayılı kararının; ithale konu eşyanın yerli üreticisi konumdaki iki şirketin ihbar ve şikayetleri üzerine, 7.3.2002 gün ve 8572 sayılı gümrük giriş beyannamesi muhteviyatı eşyalarla ilgili olarak, usulüne aykırı bir şekilde, davalı İdarece yaptırılan ikinci tahlil sonucu düzenlenen raporlara itibar edilemeyeceği, bilirkişi incelemesi yaptırılması gerektiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir. Savunmanın Özeti: İstemin reddi gerektiği yolundadır. Tetkik Hakimi Ergün Gökdam'ın Düşüncesi: Olayda, vergisi uymazlığa konu eşyanın dahil olduğu gümrük tarife ve istatistik pozisyonunun belirlenmesi bakımından Mahkemece usulü dairesinde, bu ithale konu eşyanın numunesi üzerinde yaptırılacak bilirkişi incelemesiyle ulaşılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, bu yola gidilmeksizin ve aksi yolda raporlar bulunmasına karşın; başka bir beyanname muhteviyatı eşya için, davalı idarece yaptırılan analiz raporlarına itibar edilerek verilen mahkeme kararında isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüyle, mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı Münevver Demir'in Düşüncesi: İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49'uncu maddesinin 1'inci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir. Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddeye yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Yedinci Dairesince işin gereği görüşüldü: Dosyanın incelenmesinden; davacı Şirket adına tescilli 13.11.2001 gün ve 30662 sayılı gümrük giriş beyannamesiyle, 2530.90.95.90.33 istatistik pozisyonunda beyan edilen sodyum sülfat cinsi eşyanın, 2833.11.00.00.00 istatistik pozisyonuna dahil olduğundan bahisle, söz konusu pozisyon için öngörülen vergi oranı üzerinden yapılan ek tahakkuka vaki itirazın reddine dair işlemin iptali istemiyle açılan davanın, Mahkemece, eşyanın dahil olduğu tarife ve istatistik pozisyonunun belirlenmesi amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmaksızın; davalı idarenin, 7.3.2002 gün ve 8572 sayılı beyanname muhteviyatı eşyayla ilgili olarak yaptırdığı ikinci tahlil sonucu düzenlenen analiz raporlarına itibar edilerek, işbu dava hakkında karar verildiği anlaşılmıştır. 4458 sayılı Gümrük Kanununun 15'inci maddesinin göndermede bulunduğu Türk Gümrük Giriş Tarife Cetveli İzahnamesinin 25'inci Faslının 1 numaralı Notunda, pozisyon metinlerinde ve bu Fasılın 4 numaralı notunda aksi belirtilmedikçe, sadece, ham veya yıkanmış (maddenin bünyesini değiştirmeksizin saflığı bozan maddelerin bertaraf edilmesi için kimyasal maddelerle yıkanmış olsalar dahi), ezilmiş, öğütülmüş, toz haline getirilmiş, nemli haldeyken ezilerek toz haline getirilmiş, kalburdan geçirilmiş, elenmiş, flotasyon işlemiyle, manyetik ayırma veya diğer mekanik yahut fiziksel işlemlerle (kristalizasyon hariç) zenginleştirilmiş maddelerin bu Fasılda yer aldığı; ancak, kavrulmuş, kalsine edilmiş, karıştırılarak elde edilmiş veya her bir pozisyonda belirtilen işlemlerden daha ileri bir işleme tabi tutulan maddelerin bu Fasıla dahil olmadığı açıklanmıştır. Söz konusu açıklama karşısında; dava konusu uyuşmazlığın çözümü; yani ithal olunan sodyum sülfat cinsi eşyanın dahil olduğu gümrük tarife ve istatistik pozisyonunun belirlenebilmesi, anılan eşyanın mükerrer kristalizasyon işlemiyle saflaştırılmış olup olmadığının tespitine bağlı bulunmaktadır. Bu tespit ise, ithale konu eşya numunesi üzerinde yaptırılacak bilirkişi incelemesiyle olanaklıdır. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 31'inci maddesiyle göndermede bulunulan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 275 ve müteakip maddelerinde düzenlenen hükümlere göre tayin edilen bilirkişinin, uyuşmazlığın çözümünde, hakimin yardımcısı olduğu, tüm hukukçuların ortak görüşüdür. Bu nedenle de, hakimde olması gereken kimi niteliklere, bilirkişinin de sahip olması aranmaktadır. Bilirkişi, tıpkı hakim gibi, tarafsız olmak zorundadır. Bilirkişiye yemin verdirilmesi ve tarafsızlığından kuşku duyulması halinde, hakimler gibi, reddinin olanaklı olması, bu yüzdendir. Bu bakımdan; bağımsız ve tarafsız olan mahkemelerin kararlarının, taraflara ve topluma güven verebilmesi için, uyuşmazlığın çözümünde kullanılan özel veya teknik bilgiyi içeren bilirkişi raporlarının da, kanunların öngördüğü usullere göre, hakimlerce seçilmiş, davacı ve davalıyla ilgisi olmayan, tarafsız bilirkişilerce düzenlenmesi gereklidir. Bu nitelikte olmayan, taraflarca yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu elde edilen bilgilerin uyuşmazlığı çözümüne esas alınmasının, yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağı yolundaki anayasal ilkeye aykırılık oluşturarak, toplumdaki yargıya güven duygusunu zedelemesi kaçınılmazdır. Olayda; davalı idarece yaptırılan ikinci tahlil sonucu düzenlenen analiz raporu, uyuşmazlığın taraflarınca yaptırılan bilirkişi incelemesi niteliğinde bulunduğundan; ithale konu eşya numunesi üzerinde, Mahkemece seçilecek konusunda uzman kişilerden oluşturulacak bilirkişi veya bilirkişi heyetine yaptırılacak inceleme sonucunda düzenlenecek rapordaki teknik belirlemelerin İzahnamedeki açıklamalar da dikkate alınarak değerlendirilmesi suretiyle uyuşmazlık hakkında karar verilmesi gerekirken; söz konusu analiz raporunda yapılan açıklamalar esas alınarak dava hakkında karar verilmesinde açıklanan hukuki duruma uyarlık görülmemiştir. Öte yandan; davalı İdarenin AB ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğüne göndermiş olduğu 3.10.2002 tarih ve 22340 sayılı yazıdan, ithale konu sodyum sülfatın Gümrük Giriş Tarife Cetvelinin hangi pozisyonunda sınıflandırılacağı konusunda, İzahnamede yer alan 'yıkanma' ve 'kristalizasyon hariç' ibarelerinin çelişkili olduğundan bahisle, Dünya Gümrük Örgütünden görüş istenildiği; ayrıca, söz konusu ürünün hangi istatistik pozisyonunda sınıflandırılması gerektiği hususunun, Dünya Gümrük Örgütü Armonize Sistem Komitesince incelenmesi isteminde bulunulduğu anlaşılmış olduğundan; Mahkemece, anılan Komitece söz konusu istem hakkında karar verilip verilmediği hususu da araştırılarak; verilecek kararın uyuşmazlığın çözümü sırasında, değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu nedenlerle, temyiz isteminin kabulüne; yukarıda açıklanan şekilde bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle yeniden karar verilmek üzere mahkeme kararının bozulmasına; bozma kararı üzerine verilecek kararla birlikte yargılama giderleri de hüküm altına alınacağından, bu hususta ayrıca hüküm tesisine gerek bulunmadığına, 9.12.2004 gününde oyçokluğu ile karar verildi AYRIŞIK OY Temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak durumda bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile kararın onanması gerektiği oyu ile aksi yoldaki karara katılmıyorum.