Danıştay 7. Daire K: 2009/5001; E:2009/5692; Özel Tüketim Vergisi Kanunu hükümlerine göre, Kanunda belirlenen konularda bu vergiyle ilgili düzenleme yapma yetkisi Bakanlar Kurulu ile Maliye Bakanlığına verilmiş olup, bu hususta Gümrük Müsteşarlığına verilmiş herhangi bir yetki bulunmadığı ile dahili kabotaj hattına geçen gemilerin yurt dışından veya serbest dolaşımda olmayan statüde aldıkları yakıtlar hakkındaki genelgenin yürürlükten kaldırılması hakkında (2009/5001)

Genelgeler 1 T.C. DANIŞTAY YEDİNCİ DAİRE Esas No : 2009/5692 Karar No : 2009/5001 4760 sayılı Özel Tüketim Vergisi Kanunu hükümlerine göre, Kanunda belirlenen konularda bu vergiyle ilgili düzenleme yapma yetkisi Bakanlar Kurulu ile Maliye Bakanlığına verilmiş olup, bu hususta Gümrük Müsteşarlığına verilmiş herhangi bir yetki bulunmamakladır. Bu bakımdan; Gümrük Müsteşarlığınca yapılan düzenleme, yetki unsurundaki ağır hukuka aykırılık hali nedeniyle yok hükmünde "keenlemyekün"; yani, hukuk düzeninde hiç doğmamış niteliktedir. İdarenin yok hükmündeki bir işleminin ise, hukuk düzeninde değişiklik oluşturması ve, haksız fiil niteliğindeki kimi fiili durumlar dışında, kişilerin öznel haklarını olumsuz yönde etkilemesi; başka anlatımla, yürütülmesi olanaklı değildir. Dolayısıyla, idari işlemlerde bulunması zorunlu yürütülebilirlik "icrailik" niteliğinden yoksun bulunan Genelgenin, iptal davasına konu edilmesi de, söz konusu olamaz. Bu nedenle, ortada, düzenleyici nitelikte idari işlem bulunmadığından; davanın, 2577 sayılı Kanunun 15'inci maddesinin 1'inci fıkrasının (b) bendi uyarınca incelenmeksizin reddine; aşağıda dökümü gösterilen yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına; yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmediğinden, peşin alınan 32.30 (otuzikiTürklirasıotuzkuruş) Türk lirası yürütmenin durdurulması harcı ile, artan 55 - (Ellibeş) Türk lirası posta ücretinin isteği halinde davacıya iadesine. 25.11.2009 gününde oyçokluğu ile kara verildi. Başkan Üye Üye Üye Üye Turgut Özden Ali E. Fahrünnisa Eren CANDAN ŞAR ATAGÜN TUNCA SONBAY (x) (xx) Yargılama Giderleri : Başvurma Harcı : 32,30 TL Kara Harcı : 32,30 TL Vekalet Suret Harcı : 2,50 TL Posta Gideri : 15,00 TL Toplam : 82,10 TL T.C. DANIŞTAY YEDİNCİ DAİRE Esas No : 2009/5692 Karar No : 2009/5001 (X) KARŞI OY 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2'inci maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetkili, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır. Dairemiz kararında da açıklandığı üzere Başbakanlık Gümrük Müsteşarlığının özel tüketim vergisi ile ilgili düzenleme yapma yetkisi bulunmadığından, dava dosyasının tekemmül ettirilmesinden sonra dava konusu Genelgenin, yetki unsurundaki sakatlık nedeniyle iptal edilmesi gerektiği oyu ile karara karşıyım. Üye Özden ŞAR T.C. DANIŞTAY YEDİNCİ DAİRE Esas No : 2009/5692 Karar No : 2009/5001 (XX) AYRIŞIK OY İdare, üstlendiği görevleri yerine getirebilmek için kamu gücünden kaynaklanan bir takım üstün yetki ve ayrıcalıklarla donatılmak zorunda olup bu yetkilerden en başta geleni icrai nitelikte işlemler yapabilme yetkisidir. Daha özel nitelikteki yetkilerinden düzenleme yetkisi ise idarenin üstlendiği görevleri yerine getirebilmesi için Anayasa ve kanunlara aykırı olmamak kaydıyla genel ve soyut düzenlemeler yapabilme, genel ve soyut nitelikte normlar koyabilme yetkisi olarak tanımlanır. Anılan yetkiye dayalı olarak çıkarılan ve düzenleyici işlem olarak adlandırılan bu işlemlerden tüzük ve yönetmelik Anayasa'da yer almakta bunun dışında kararname, karar, genelge, tebliğ isimli düzenleyici işlemler de yayımlanmaktadır. İdarelerin bu isimlerle yaptığı işlemlerin düzenleyici nitelikte olması halinde 2575 sayılı Danıştay Kanunu hükümleri uyarınca yargısal denetiminin ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da yapılması gerektiği açıktır. Bir idari işlemde sakatlık halinde yokluk veya hükümsüz kalma yaptırımlarından hangisinin uygulanacağı konusunda öğretide ve uygulamada farklı görüşler bulunmaktadır. Bunun için hiç ortaya çıkmamış, hiç doğmamış, hiçbir hukuki sonuç doğurmamış işlemler olarak kabul edilecek işlemlerdeki sakatlığın ağırlık ve açıklık derecesinin esas alınması gerektiği kuşkusuzdur. Bir başka anlatımla, çok ağır sakatlıkla malûl (fonksiyon gasbı, yetki gasbı gibi) ve ilgililerce kolay anlaşılabilir sakatlık halinde bu saptamaya gidilmelidir. Bakılmakta olan davada, dava konusu edilen "Genelge"nin davalı idarenin yürütmekte olduğu kamu hizmeti sırasında ithalat eşyası ile ilgili yapılacak iş ve işlemler konusunda getirilen genel ve soyut nitelikte kurallar olduğu görülmektedir. Bu hafiyle çok ağır açıkça anlaşılır bir sakatlık içermeyen işlemin yok hükmünde olduğu saptamasına katılmak olanaksızdır. Açıklanan nedenle, dava dosyasının tekemmül ettirilmesinden sonra dava konusu işlemin yargısal denetiminin yapılması gerektiği düşüncesi ile çoğunluk kararına katılmıyorum. Üye E.Fahrünnisa TUNCA