Danıştay 15. Daire E:2011/154; Gümrük müşavirleri ile müşavir yardımcılarının ifa ettikleri görevlerin genel idare esaslarına göre yürütülen görevlerden olmaması, nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleriyle aylık ve ödeneklerinin ve diğer özlük işlerinin bir kanunla düzenlenmemiş olması, 4458 sayılı Gümrük Kanununa göre gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin vermiş olduğu vekâletnameye dayanarak, gümrükteki iş ve işlemlerini dolaylı temsil yoluyla takip eden serbest meslek erbabı olmaları nedeniyle kamu görevlisi kapsamında değerlendirme olanağı bulunmadığı (2011/4488)

Danıştay Onbeşinci Daire Başkanlığı Danıştay Onbeşinci Daire Başkanlığından:29.05.2012 tarih ve 28307 sayılı R.G. Esas No: 2011/154 Karar No: 2011/4488 Kanun Yararına Temyiz Eden: Danıştay Başsavcılığı Davacı : Mustafa Gazi Özyurt Vekili : Av. Haldun Şeref Yüksel Kemeraltı Cad. Bankalar Han. No: 4/34-35-36 Karaköy/İSTANBUL Davalı : Gümrük ve Ticaret Bakanlığı/ANKARA İstemin Özeti : Davacıya verilen kınama cezasına ilişkin Gümrük Müsteşarlığı İstanbul Gümrük ve Muhafaza Başmüdürlüğünün 15.9.2005 tarih ve 79434 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada, İstanbul 4. İdare Mahkemesince; gümrük müşavirliği mesleğinin 5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun kapsamında olması nedeniyle açılan davanın bu Kanun uyarınca esası hakkında karar verilmesine olanak bulunmadığından bahisle verilen "Karar Verilmesine Yer Olmadığına" ilişkin kararın; Başbakanlık Gümrük Müsteşarlığının başvurusu üzerine Danıştay Başsavcılığı tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına bozulması istenilmektedir. Danıştay Tetkik Hakimi : Halime Yıldız Düşüncesi : İdare Mahkemesi kararının 2577 sayılı Yasa'nın 51. maddesi uyarınca kanun yararına ve hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere bozulması gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Başsavcısı :Tansel Çölaşan Düşüncesi : Davacı Mustafa Gazi Özyurt tarafından, 4458 sayılı Gümrük Kanununun geçici 6/2-b maddesi uyarınca "Kınama" cezası verilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, İstanbul 4. İdare Mahkemesince verilen ve kınama cezasına konu disiplin eyleminin, işlendiği 7.3.2000 tarihi itibariyle 5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun kapsamında olduğu, disiplin cezasına karşı açılan davada, davacı tarafından anılan Kanunun öngördüğü süre içerisinde davaya devam edilmesi yönünde bir dilekçenin Mahkemeye verilmemiş olması karşısında, 5525 sayılı Yasanın 2. maddesi uyarınca davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin bulunan 10.10.2007 günlü, E: 2005/3006, K: 2007/2178 sayılı kararın, davalı Başbakanlık Gümrük Müsteşarlığınca hukuka aykırı olduğu belirtilerek kanun yararına bozulması istemi üzerine konu incelendi: 5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanunun 1. maddesinde, "Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit veya nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolaylı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı suçlar veya istimal ve istihlak kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçları sebebiyle görevleriyle sürekli olarak ilişik kesilmesi sonucunu doğuran disiplin cezaları ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 68 inci maddesinin ikinci fıkrasının (e) ve (f) bentlerine göre verilmiş yer değiştirme cezaları ve 69 uncu maddesine göre verilmiş meslekten çıkarma cezaları ile emniyet hizmetleri sınıfına dahil personel ile çarşı ve mahalle bekçileri hakkında verilen meslekten çıkarma cezaları hariç olmak üzere; kanun, tüzük ve yönetmelikler gereğince memurlar ve diğer kamu görevlileri ile bu görevlerde bulunmuş olanlar hakkında 23.4.1999 tarihinden 14.2.2005 tarihine kadar işlenmiş fiillerden dolayı verilmiş disiplin cezaları bütün sonuçları ile affedilmiştir." 2. maddesinde "Bu Kanun kapsamına giren ve 23.4.1999 tarihinden 14.2.2005 tarihine kadar işlenmiş fiillerden dolayı verilmiş olan disiplin cezalarına karşı bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce idari yargı mercilerine başvurmuş olanlardan, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde dosyanın bulunduğu yargı merciine müracaat etmek suretiyle davaya devam etmek istediklerini bildirmeyenlerin davaları hakkında, görülmekte olan davalarda davayı gören mahkemece, karar temyiz edilmiş ise Danıştayca, karar verilmesine yer olmadığına ve tarafların yaptıkları masrafların üzerlerinde bırakılmasına karar verilir, vekalet ücretine hükmedilmez" hükümleri yer almaktadır. Gümrük Kanununun 225. maddesinde, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin faaliyetlerin, 5 inci madde hükümleri çerçevesinde, sahipleri ile bunların adına hareket edenler tarafından doğrudan temsil yoluyla veya gümrük müşavirleri tarafından dolaylı temsil yoluyla takip edilip, sonuçlandırılacağı, 226. maddesinde gümrük müşavirlerinin her türlü gümrük işlemini takip ederek sonuçlandırabilecekleri, geçici 6/2. maddesinde, gümrük müşavirliği veya gümrük müşavir yardımcılığı mesleğin vakar ve onuruna aykırı fiil ve hareketlerde bulunanlarla, görevlerini yapmayan veya kusurlu olarak yapan ya da görevinin gerektirdiği güveni sarsıcı hareketlerde bulunan meslek mensupları hakkında, gümrük müşavirliği hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesi amacıyla, durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre disiplin cezaları verileceği, Geçici 6/6 maddesinde ise gümrük müşavirleri ve gümrük müşavir yardımcılarının, görevleri sırasında veya görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı fiillerinin niteliğine göre Türk Ceza Kanununun Devlet memurlarına ait hükümleri uyarınca cezalandırılacakları öngörülmüştür. Gümrük Yönetmeliği'nin 693. maddesinde ise "Gümrük Müşaviri"; eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gümrük işlemlerini, dolaylı temsil yoluyla takip eden ve sonuçlandıran ve kendilerine Müsteşarlıkça gümrük müşavirliği izin belgesi verilen serbest meslek sahipleri şeklinde tanımlanmıştır. Uyuşmazlığın esasını, gümrük müşavirlerinin, 5525 sayılı Memurları ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanunun 1 inci maddesinde yer alan "diğer kamu görevlileri" kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususu olduğundan, öncelikle bu hususun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Anayasanın 128. maddesinde "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir." 129. maddesinde "Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler. Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir. Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır." hükümleri yer almaktadır. Anayasanın 128. maddesinin birinci fıkrasında geçen "Devletin kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür" hükmünde geçen "genel idare esasları" deyimi, kamu görevinin anayasal dayanağını oluşturmaktadır. Önemi ve değeri nedeniyle Devletin başlıca görevleri "genel idare esasları"na göre yürütülmektedir. "Genel idare esasları"na göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde kadro esastır. Bu hizmetlerin yapısal ve işlevsel özellikleri, onu diğer hizmetlerden ayırır. Bu görevlerde bulunan kimseler, yasaların güvencesi altındadır. Belirtilen hususlardan hareketle; "diğer kamu görevlileri", idare ile "kamu hukuku" ilişkisi bulunan ve hizmetin "asli elemanı" sayılabilecek bir görevde çalışan, nitelikleri atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri yasayla düzenlenen kişilerdir. Bir başka anlatımla statü hukukuna tabi olup, 657 sayılı Yasa kapsamında bulunmayan kişilerdir. Gümrük müşavirleri ya da müşavir yardımcılarının ifa etmiş oldukları görevlerini genel idare esaslarına göre yürütüyor olmamaları, yine nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleriyle aylık ve ödeneklerinin ve diğer özlük işlerinin bir kanunla düzenlenmemiş olması bir başka deyişle kadrolu olarak görev yapmamaları, Gümrük Yönetmeliğinin 693. maddesinde belirtildiği üzere serbest meslek sahibi olmaları nedeniyle "diğer kamu görevlileri" dolayısıyla 5525 sayılı Yasa kapsamında değerlendirilmelerine hukuken olanak bulunmamaktadır. Her ne kadar Gümrük Kanununun Geçici 6/6 maddesinde gümrük müşavirleri ve gümrük müşavir yardımcılarının, görevleri sırasında veya görevleri sebebiyle işledikleri suçlardan dolayı fiillerinin niteliğine göre Türk Ceza Kanununun Devlet memurlarına ait hükümleri uyarınca cezalandırılacakları belirtilmiş ise de Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun değişik 279. maddesinin birinci fıkrasının 1 ve 2. bentlerinde, Ceza Kanunu uygulaması bakımından kimlerin "memur" sayılacağı, ikinci fıkranın 1 ve 2. bentlerinde de, Yasa'nın uygulanmasında "kamu hizmeti görmekle yükümlü olanlar"ın kimler olduğu belirtilmiş olup, yukarıda anılan düzenlemeyle Ceza Kanunu uygulaması bakımından sadece memurların yargılanabileceği bazı suçlardan, gümrük müşavirleri ve yardımcılarının da yargılanmasına imkan sağlanması amaçlanmıştır. Açıklanan nedenlerle İstanbul 4. İdare Mahkemesinin davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına ilişkin bulunan 10/10/2007 günlü, E:2005/3006, K:2007/2178 sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51 inci maddesi uyarınca kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Onbeşinci Dairesince gereği görüşüldü: 8/6/2011 tarih ve 27958 sayılı mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanan 640 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca Gümrük ve Ticaret Bakanlığı'nın kurularak Gümrük Müsteşarlığının görev ve yetkilerinin adı geçen bakanlığa devredildiği anlaşıldığından, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı'nın davalı idare olarak kabul edilmesinden sonra işin esasına geçildi: Dava; Gümrük müşaviri olan davacıya verilen kınama cezasının iptali istemiyle açılmıştır. İstanbul 4. İdare Mahkemesince; gümrük müşaviri olan davacıya verilen disiplin cezasının 5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun kapsamında olduğu sonucuna ulaşılarak açılan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Danıştay Başsavcılığı'nca, anılan kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen kanun yararına bozulması istenilmektedir. Anayasanın 128. maddesinde, "Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir." denilmek suretiyle kamu görevlilerinin nitelikleri, hakları ve yükümlülüklerinin nasıl düzenleneceği ortaya konulmuştur. 5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanunun 1. maddesinde bazı kamu görevlileri hakkında verilen meslekten çıkarma cezaları hariç olmak üzere; "kanun, tüzük ve yönetmelikler gereğince memurlar ve diğer kamu görevlileri ile bu görevlerde bulunmuş olanlar hakkında 23/4/1999 tarihinden 14/2/2005 tarihine kadar işlenmiş fiillerden dolayı verilmiş disiplin cezaları bütün sonuçları ile affedileceği" hükmü yer almaktadır. Sözü edilen düzenleme; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak çalışan Devlet memurları ile ilerleme ve yükselmeleri 657 sayılı Yasa'ya göre yürütülen sözleşmeli personel, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıklarında istihdam edilen sözleşmeli ve kapsamdışıpersonel, özel kanunlarla kurulan kamu kurum ve kuruluşlarında çalışan kamu görevlileri ile bu görevlerde bulunmuş olanları kapsamakta olup, kapsamda yer alan kamu görevlilerinin 5525 sayılı Yasa'dan yararlanması gerekmektedir. Gümrük Kanununun 225. maddesinde ise, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin faaliyetlerin, 5 inci madde hükümleri çerçevesinde, sahipleri ile bunların adına hareket edenler tarafından doğrudan temsil yoluyla veya gümrük müşavirleri tarafından dolaylı temsil yoluyla takip edilip sonuçlandırılacağı, işlem tarihinde yürürlükte bulunan Gümrük Yönetmeliği'nin 693. maddesinde de "Gümrük Müşaviri"; eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin gümrük işlemlerini, dolaylı temsil yoluyla takip eden ve sonuçlandıran ve kendilerine Müsteşarlıkça gümrük müşavirliği izin belgesi verilen serbest meslek sahipleri şeklinde tanımlanmıştır. Gümrük müşavirleri ile müşavir yardımcılarının ifa ettikleri görevlerin genel idare esaslarına göre yürütülen görevlerden olmaması, nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleriyle aylık ve ödeneklerinin ve diğer özlük işlerinin bir kanunla düzenlenmemiş olması, 4458 sayılı Gümrük Kanununa göre gerçek ve özel hukuk tüzel kişilerinin vermiş olduğu vekâletnameye dayanarak, gümrükteki iş ve işlemlerini dolaylı temsil yoluyla takip eden serbest meslek erbabı olmaları nedeniyle kamu görevlisi kapsamında değerlendirme olanağı bulunmadığından 5525 sayılı Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun kapsamında bulunmayan davacıya verilen kınama cezasının, sözü edilen Yasa uyarınca affa uğradığından bahisle uyuşmazlığın esası incelenmeksizin verilen Mahkeme kararında hukuki isabet görülmemektedir. Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığı tarafından yapılan kanun yararına temyiz isteminin kabulü ile İstanbul 4. İdare Mahkemesi'nin 10/10/2007 tarih ve E:2005/3006, K:2007/2178 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca hükmün hukuki sonuçlarına etkili olmamak üzere KANUN YARARINA BOZULMASINA, kararın birer örneğinin ilgili Gümrük ve Ticaret Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığı'na gönderilmesine ve kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasına, 29/11/2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.