Danıştay 7.Daire: E 2014-3056 K 2015-7261 Doğal gazın gemiyle taşınmasında fire oranına ilişkin yönetmelik ekindeki oranın iptali

Tasarruflu Yazılar 1 Vergi Dava Daireleri Kurulu 2022-235 Karar ile nihai karar yayımlanmıştır T.C. DANIŞTAY YEDİNCİ DAİRE Esas No: 2014/3056 Karar No: 2015/7261 Davacı :BOTAŞ - Boru Hatları ile Petrol Taşıma Anonim Şirketi Bilkent Plaza, A-2 Blok Bilkent-Çankaya/ANKARA Vekili :Av. Aslıhan ÖZCAN KILIÇ -Av. Bahar ARAZ (Aynı adreste) Davalı :Gümrük ve Ticaret Bakanlığı ANKARA Vekili :Av. Şenay KURT (Aynı adreste) Davanın Özeti :Gümrük Yönetmeliğinin, 15.5.2013 gün ve 28648 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 26'ncı maddesi ile değişik "Bazı Maddelerin Fire Oranlarına İlişkin Liste" başlıklı 11 numaralı Ekinde yer alan 2711.11.00.00.00 gümrük tarife ve istatistik pozisyonuna dahil eşyanın deniz yoluyla taşınmasında öngörülen %0,5 şeklindeki fire oranının, 2711.11.00.00.00 tarife ve istatistik pozisyonunda yer alan sıvılaştırılmış doğalgazın, doğalgazın rafine edilmesi ve belli bir basınç altında -163 °C derecede sıvı hale getirilmesi ile elde edildiği, bu niteliğinden dolayı gemiyle taşınması esnasında bir kısmının buharlaştığı, bu buharlaşma miktarının, çeşitli faktörlerin etkisiyle, toplam gazın %2'si ila %6'sı oranında olduğu, davalı idarece belirlenen %0,5 oranın ise gerçekçi olmadığı, 4458 sayılı Gümrük Kanununun 237'nci maddesinde bu oranın %4 olarak belirlendiği, Yönetmelikle, Kanuna aykırı olarak oran belirlenemeyeceği ileri sürülerek iptali istenilmektedir. Savunmanın Özeti :Özet beyan eksikliğine ilişkin takibatın, 4458 sayılı Kanunun 237'nci maddesi ve 4458 sayılı Gümrük Kanununun Bazı Maddelerinin Uygulanması Hakkında 2009/15481 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 131'inci maddesi hükümlerine göre yapıldığı, bu konuda Yönetmeliğin 11 Nolu Ekinde yer alan fire oranlarının uygulanmasının sözkonusu olmadığı, yapılan düzenleme ile öngörülen fire oranında hukuka aykırılık bulunmadığı, kamu yararının sağlanmasının ve kamu düzeninin korunmasının amaçlandığı ileri sürülerek, davanın reddi gerektiği savunulmuştur. Tetkik Hakimi Mahmut KENGER'in Düşüncesi: 4458 sayılı Gümrük Kanununun 237'nci maddesinin 4'üncü fıkrasında verilen yetkiye istinaden, 2009/15481 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 131'inci maddesinde doğalgaz cinsi eşya için %3'ü aşmayacak şekilde fire oranı belirlenmiştir. Kanunla açıkça Bakanlar Kuruluna yetki verilen bir konuda yönetmelikle düzenleme yapılmasında yetki yönünden hukuka uygunluk bulunmadığından, dava konusu hükmün iptali gerektiği düşünülmektedir. Danıştay Savcısı Mukaddes ARAS'ın Düşüncesi: Dava, Gümrük Yönetmeliğinin 15.5.2013 tarih ve 28648 sayılı Resmi Gazetece yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 26'ncı maddesi ile değişik "Bazı Maddelerin Fire Oranlarına İlişkin Liste" başlıklı Ek-11'de yer alan 2711.11.00.00.00 gümrük tarife ve istatistik pozisyonuna dahil eşyanın deniz yoluyla taşınmasında öngörülen % 0,5 şeklindeki fire oranının iptali istemine ilişkindir. 4458 sayılı Gümrük Kanununun 106'ncı maddesinin 2'nci fıkrasında, eşyanın niteliğinden kaynaklanan kayıplar ve fireler ile gümrüğün kontrolü altında yapılan işleme faaliyeti sonucunda ortaya çıkan noksanlıklar ve antrepo işleticileri ile kullanıcılarının kusur ve hatalarından ileri gelmediği gümrük idaresine kanıtlanan telef, kayıp ve çalınmalar için gümrük vergilerinin aranmayacağı, 237'nci maddesinin 4'üncü fıkrasında da, dökme gelen eşyada yüzde üçü aşmayacak şekilde eşya cinsi itibarıyla Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenecek oranlardaki eksiklik ve fazlalıklar için takibat yapılmayacağı, doğalgaz ürünlerinde boru hatları ile taşınarak ithal edilenler hariç bu oranın % 4'ü aşmayacak şekilde uygulanacağı hükme bağlanmıştır. 2009/15481 sayı Bakanlar Kurulu Kararının 4458 sayılı Gümrük Kanununun Bazı Maddelerinin Uygulanması Hakkında Kararın değişmeden önceki 131'inci maddesinin 1'inci fıkrasında, eşyanın tabiatından kaynaklanan farklılıklar saklı kalmak üzere dökme gelen; a) Ek-13'teki listede yer alan eşya için aynı ekte yer alan oranları aşmayan ve taşınmasında ortaya çıkan farklılıklar için, b) Ek-13'teki listede yer almayan dökme eşyanın taşınmasından ortaya çıkan ve %3'ü aşmayan farklılıklar için, özet beyan eksikliği veya fazlalığı takibatı yapılamayacağı düzenlemesi yer almıştır. Gümrük Yönetmeliğinin 75'inci maddesinin değişiklikten önceki 7'inci fıkrasında, özet beyan eksiklik veya fazlalığının eşyanın tabiatı icabı Ek-11'deki oranlarda olduğunun anlaşılması halinde, özet beyan eksiklik veya fazlalık takibatı yapılmayarak işlemlerin gümrük idaresince tespit edilen miktar üzerinden yapılacağı ve ceza uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır. Gümrük Kanununun 237'nci maddesi hükmü uyarınca dava konusu eşyada ortaya çıkan özet beyan eksiklik ve fazlalıkları için anılan Bakanlar Kurulu Kararının 131'inci maddesi ile belirlenen oranın uygulanacağı açık olduğundan, Gümrük Yönetmeliğinin 11 nolu ekinde yer alan %0,5'lik fire oranının dikkate alınması söz konusu değildir. Diğer taraftan, Gümrük Yönetmeliğinin 11 nolu ekinde yapılan söz konusu düzenlemede belirtilen eksiklik ve fazlalığın dökme eşyaya özel eksikliğe ve fazlalığa ilişkin olmayıp, eşyanın niteliği gereği kap içinde olsa dahi ortaya çıkabilecek eksiklik ve fazlalığa ilişkin olması nedeniyle, sözü edilen düzenlemede Kanun ve Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen ve dökme gelen eşyanın taşınmasında ortaya çıkabilecek ve takibat gerektirmeyen eksikliklere ilişkin oranlarda bir kısıtlamaya gidilmemiştir. Yukarıda sözü edilen Gümrük Kanunu ve Gümrük Yönetmeliğinde yer alan hükümler uyarınca sözü edilen eşya için Gümrük Yönetmeliğinin 11 nolu ekinde yer alan %0,5 oranındaki fire oranı, Gümrük Kanununun 237'nci maddesi ve 2009/15481 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 131'inci maddesinin uygulanmasına engel teşkil etmediğinden, davaya konu edilen Gümrük Yönetmeliğinin, 15.5.2013 tarihli ve 28648 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 26'ncı maddesi ile değişik "Bazı Maddelerin Fire Oranlarına İlişkin Liste" başlıklı 11 nolu ekinde yer alan 2711.11.00.00.00 gümrük tarife ve istatistik pozisyonuna dahil eşyanın deniz yoluyla taşınmasında öngörülen %0,5 fire oranına ilişkin düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay Yedinci Dairesince duruşma için belirlenen günde, davacı Şirketi temsilen Av. Bahar ARAZ'ın, davalı İdareyi temsilen Av. Şenay KURT'un geldiği görülerek Danıştay Savcısının katılmasıyla yapılan duruşmada taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek, Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra, Tetkik Hakiminin açıklamaları da dinlenilerek işin gereği görüşüldü: Dava, Gümrük Yönetmeliğinin, 15.5.2013 gün ve 28648 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 26'ncı maddesi ile değişik "Bazı Maddelerin Fire Oranlarına İlişkin Liste" başlıklı 11 numaralı Ekinde yer alan 2711.11.00.00.00 gümrük tarife ve istatistik pozisyonuna dahil eşyanın deniz yoluyla taşınmasında öngörülen %0,5 şeklindeki fire oranının iptali istemiyle açılmıştır. 4458 sayılı Gümrük Kanununda, depolama veya taşıma esnasında yahut eşyanın tabiatı gereği oluşabilecek fire oranlarına ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemiş, özet beyan kapsamında gümrüğe sunulan eşyanın miktarında meydana gelebilecek noksanlıkların belli bir oranı aşmaması durumunda, cezai takibata konu edilmeyeceği şeklinde düzenlemelere yer verilmiş olup, eşya miktarının belli bir yüzdesinin fire olarak kayba uğrayabileceği zımni olarak kabul edilmiştir. Bu doğrultuda, 4458 sayılı Kanunun 237'nci maddesinin 1'inci fıkrasında, Kanunun 35/A ila 35/C maddelerinde yer alan hükümlere göre verilen özet beyan veya özet beyan olarak kullanılan ticari veya resmi belgelerdeki kayıtlı miktara göre noksan çıkan kapların mahrecinden yüklenmemiş veya yanlışlıkla başka yere çıkartılmış veya kaza ve avarya sonucunda yok olmuş veya çalınmış bulunduğu gümrük idaresince belirlenecek süre içinde kanıtlanamadığı takdirde bu noksan kaplara ait eşyadan tarife pozisyonuna veya tarife pozisyonu tespit edilemiyor ise cinsine ve türüne göre tarifede dahil olduğu faslın en yüksek vergiye tabi pozisyonuna göre hesaplanacak gümrük yergileri kadar para cezası alınacağı hükme bağlanmış, aynı maddenin 4'üncü fıkrasında ise dökme gelen eşyada yüzde üçü aşmayacak şekilde eşya cinsi itibarıyla Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenecek oranlardaki eksiklik ve fazlalıklar için takibat yapılamayacağı, doğalgaz ürünlerinde boru hatları ile taşınarak ithal edilenler hariç bu oranın % 4'ü aşmayacak şekilde uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. 4458 sayılı Kanunun 237'nci maddesinin 4'üncü fıkrasında, uyuşmazlık konusu doğalgaz cinsi eşyanın, boru hatları ile taşınanlar hariç tutularak, taşınması sırasında oluşabilecek eksikliğin üst sınırı %4 olarak belirlenmek suretiyle bu konuda Bakanlar Kuruluna düzenleme yapma yetkisi verilmiştir. 4458 sayılı Gümrük Kanununun Bazı Maddelerinin Uygulanması Hakkında 2009/15481 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının, "Dökme eşyada eksiklik ve fazlalık oranları" başlıklı 131'inci maddesinde, anılan 237'nci maddede verilen yetkiye dayanılarak yapılan düzenlemede, eşyanın tabiatından kaynaklanan farklılıklar saklı kalmak üzere dökme gelen ve anılan Karara ekli Ek-13'teki listede yer almayan dökme eşyanın taşınmasından ortaya çıkan ve %3'ü aşmayan farklılıklar için özet beyan eksikliği veya fazlalığı takibatı yapılmayacağı hüküm altına alınmıştır. Doğalgaz cinsi eşya için, 4458 sayılı Kanunun verdiği yetkiye uygun olarak Bakanlar Kurulu Kararı ile eşya miktarının %3'ünü aşmayan noksanlıklar için takibat yapılmayacağı düzenlenmek suretiyle, bu eşyanın taşınmasında ortaya çıkabilecek fire oranının üst sınırı belirlenmiş olmaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2'nci maddesinde, hukuk devleti ilkesi, Cumhuriyetin niteliklerinden biri olarak sayılmıştır. Hukuk devletinde, idareye tanınan hiçbir yetki sınırsız olmayıp, İdarenin, bu yetkisini hukuk kurallarına uygun olarak kullanması gerekmektedir. İdarenin yönetmelik çıkarma yetkisini düzenleyen Anayasanın 124'üncü maddesinin de bu çerçevede değerlendirilmesi zorunludur. Anayasanın, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğunu düzenleyen 125'inci maddesi, idarenin yetkisini hukuk devleti ilkesine uygun olarak kullanması gerektiğinin anayasal kanıtıdır. Normlar hiyerarşisine göre, yukarıdan aşağıya doğru "Anayasa", "Kanun", "Kanun Hükmünde Kararname", "Tüzük", "Yönetmelik" ve "diğer alt düzenleyici işlemler" şeklinde sıralanan normlardan, alt kademede yer alanın, üst kademedeki norma aykırı olması veya onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesi mümkün değildir. Bu sıralamanın doğal sonucu olarak, normlar hiyerarşisinde üst kademede yer alan kurallara aykırı düzenleyici tasarrufların idare tarafından yürürlüğe konulmasının da açıklanan ilkeye aykırılık oluşturacağı tartışmasızdır. Bu bakımdan, yönetmelik değişikliği ile getirilen uyuşmazlık konusu düzenleme, 4458 sayılı Gümrük Kanununda düzenleme yapma yetkisinin açık bir şekilde Bakanlar Kuruluna verildiği bir konuda, Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca çıkarılan Yönetmelikle yapılmış olması karşısında, yetki yönünden yukarıda sözü edilen normlar hiyerarşisine ve hukuk devleti ilkesine uygun bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, Gümrük Yönetmeliğinin, 15.5.2013 gün ve 28648 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Gümrük Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 26'ncı maddesi ile değişik "Bazı Maddelerin Fire Oranlarına İlişkin Liste" başlıklı 11 numaralı Ekinde yer alan 2711.11.00.00.00 gümrük tarife ve istatistik pozisyonuna dahil eşyanın deniz yoluyla taşınmasında öngörülen %0,5 şeklindeki fire oranının iptaline, aşağıda dökümü yapılan 285,10 (ikiyüzseksenbeşTürklirasıonkuruş) Türk lirası yargılama gideri ile yürürlükteki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca, 2.500.- (İkibinbeşyüzTürklirası) Türk Lirası vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, posta ücretinden artan 77.- (yetmişyediTürklirası) Türk lirası tutar ile fazladan yatırılan 52,40 (elliikiTürklirasıkırkkuruş) Türk lirası harcın istemi halinde davacıya iadesine, kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içinde Vergi Dava Daireleri Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere, 10.12.2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi. Başkan Üye Üye Üye Üye Ali Turan Gürsel Nurdane Mahmut ATAGÜN KARAKAYA CEYLAN TOPUZ VURAL (X) Yargılama Giderleri: Başvuru Harcı :50,45 TL Karar Harcı :50,45 TL YD Harcı :50,45 TL Vekalet Harcı :3,75 TL Posta Gideri :130 TL TOPLAM :285,10 TL X- KARŞI OY Dava, Gümrük Yönetmeliğinin, "Bazı Maddelerin Fire Oranlarına İlişkin Liste" başlıklı 11 numaralı ekinde yer alan 2711.11.00.00.00 gümrük tarife ve istatistik pozisyonuna dahil eşyanın denizyoluyla taşınmasında öngörülen %0,5 şeklindeki fire oranının iptali istemiyle açılmıştır. 4458 sayılı Gümrük Kanununun 106'ncı maddesinin 4'üncü fıkrasında, nitelikleri itibariyle antrepolarda ve antrepolar arası taşımalarda fire veren eşya ile antrepolarda yapılmasına izin verilen elleçlemeden dolayı noksanlaşan eşyanın fire oranlarının ilgili kuruluşların görüşleri alınarak Müsteşarlıkça (Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca) belirleneceği hüküm altına alınmıştır. 4458 sayılı Kanunun 106'ncı maddesinde verilen yetkiye istinaden, eşyanın taşınması ve depolanması sırasında, yahut tabiatı icabı meydana gelebilecek fire oranları, Gümrük Yönetmeliğinin 11 numaralı ekinde liste halinde düzenlenmiştir. Anılan Kanunun özet beyan takibine ilişkin 237'nci maddesinin 4'üncü fıkrasında da dökme gelen eşyada yüzde üçü aşmayacak şekilde eşya cinsi itibarıyla Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenecek oranlardaki eksiklik ve fazlalıklar için takibat yapılmayacağı, doğalgaz ürünlerinde boru hatları ile taşınarak ithal edilenler hariç bu oranın % 4'ü aşmayacak şekilde uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Gümrük Kanununun 237'nci maddesi ve bu maddedeki yetkiye istinaden çıkarılan, doğalgaz dahil dökme eşyadaki fire oranlarına ilişkin, 2009/15481 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 131'inci maddesi özet beyan takibine ilişkin düzenlemeleri içermektedir. Gümrük Kanunu, özet beyan dışında kalan takiplerde uygulanacak fire oranlarının tespiti konusunda yukarıda da ifade edildiği üzere Müsteşarlığa (Gümrük ve Ticaret Bakanlığına) yetki vermektedir. Bakanlar Kurulu Kararı ile tespit edilen fire oranı ile, Yönetmelikle tespit edilen fire oranı farklı rejimlerde ortaya çıkan eksiklik ve fazlalıklar için geçerli olduğundan, Gümrük Kanununda yer alan açık yetkiye dayanılarak yapılan dava konusu düzenlemede, üst norma aykırılık olmadığı gibi çelişki de söz konusu değildir. Yönetmelikle tespit edilen dava konusu fire oranının iptal edilmesi halinde, özet beyan takibi dışındaki takiplerde fire oranı uygularıma imkanı ortadan kalkacağından, ithalatçılar aleyhine haksız bir durum ortaya çıkacaktır. Gümrük Yönetmeliğinin 75'inci maddesinin 7'nci fıkrasında da dökme gelen eşyada ortaya çıkan eksiklik ve fazlalıklar ile ilgili olarak, Kanunun 237'nci maddesi uyarınca Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen farklılıklar için özet beyan eksikliği veya fazlalığı takibatı yapılmayacağı, özet beyan eksikliği veya fazlalığı takibatı gerektiren durumlar için takibat ve varsa cezaî işlem, eksiklik veya fazlalığın tamamı için değil, Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen takibat gerektirmeyen farklılıkları aşan kısmı için uygulanacağı, takibata konu olmayan miktar için herhangi bir cezaî işlem uygulanmayacağı, Ek-11'de yer alan fire oranlarının, Özet beyan eksikliği veya fazlalığı takibatlarında dikkate alınmayacağı belirtilmiştir. Bu hükümler çerçevesinde, Yönetmeliğe ekli 11 numaralı listenin, gümrük uygulamalarında özet beyan dışındaki takipler için geçerli olan fire oranlarını belirleyen genel bir düzenleme niteliğinde olduğu sonucuna varıldığından, anılan listenin dava konusu edilen kısmında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenle, davanın reddi gerektiği oyu ile Dairemiz kararına katılmıyorum.