Kaçakçılık Kanunu`nun (5607 Sayılı Kanunun) 5. Maddesinin ikinci paragrafın iptalinin reddine ilişkin Anayasa Mahkemesinin E: 2014/127, K: 2015/5 Sayılı Kararı

ANAYASA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞI Esas Sayısı: 2014/127 Karar Sayısı: 2015/5 Karar Tarihi: 14.1.2015 Anayasa Mahkemesi Başkanlığından: 29.04.2015 tarih 29341 sayılı R.G. İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR: 1- Erzincan 1. Asliye Ceza Mahkemesi (E.2014/127) 2- Ulukışla Asliye Ceza Mahkemesi (E.2014/137) İTİRAZLARIN KONUSU: 21.3.2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 5. maddesinin (2) numaralı fıkrasının Anayasa'nın 2., 5., 10., 11. ve 12. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi istemidir. I- OLAY Sanıklar hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (18) numaralı fıkrasına aykırılıktan açılan kamu davalarında itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkemeler, iptali için başvurmuşlardır. II- İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ A- E.2014/127 Sayılı Başvuru Kararının Gerekçe Bölümü Şöyledir: "Anılan iddianamede sanığın üzerine atılı eyleme uyan ve cezalandırılması talep edilen 5607 sayılı Yasanın 3. maddesinin 18. fıkrasında atılı suç üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanmıştır. 5607 sayılı Yasanın etkin pişmanlığı düzenleyen 5, maddesinin 2. fıkrası "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz." hükmünü içermektedir. Yasanın yukarıda belirtilen düzenlemesine bakıldığında kaçakçılık fiillerinde etkin pişmanlığın uygulanması için etkin pişmanlığın soruşturma aşamasında gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Ayrıca etkin pişmanlığın gerçekleşmesi için soruşturma aşamasında ödenmesi gereken değer, kaçak eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katıdır. Yasa koyucu soruşturma aşamasında etkin pişmanlığı kabul etmesine karşın, kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık müessesesini kabul etmemiştir. Ayrıca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için kaçakçılık suçlarında suçtan doğan zarar olan "gümrük vergilerinin ödemesini yeterli görmemiş, suçtan doğan zararın iki katından fazla (CİF değeri ve gümrük vergilerinden oluşan gümrüklenmiş değerin iki katı) bir ödeme yapılması koşulunu aramıştır. Etkin pişmanlık, suç işleyen kişinin bu fiilden pişmanlık duyması, topluma kazandırılması ve böylece yeni bir suç işlemesinin önlenmesini sağlaması fonksiyonu ile cezanın bireyselleştirilerek sanığın kişiliğine uydurulmasını sağlayan önemli bir maddi ceza hukuku müessesesi olmasının yanı sıra, mağdurun suçtan doğan zararının giderilmesi sayesinde de onarıcı adalet ilkesinin gerçekleştirilmesinin de önemli bir aracı olmakta, böylece hukukun "toplumsal barışın sağlanması" amacına da hizmet etmektedir. Yukarıda belirtilen amaçlara ulaşılabilmesi için Türk Ceza Kanunu'nda özellikle mala karşı işlenen suçlarla ilgili olarak etkin pişmanlık müessesesi kabul edilmiş, Türk Ceza Kanunu'nun 168. maddesinde soruşturma ve kovuşturma aşamalarım kapsayacak şekilde ve sanığın bizzat pişmanlık göstererek suçtan doğan zararın tamamen veya kısmen giderilmesi halinde sanığın cezasının belli oranlarda azaltılacağı düzenlenmiştir. Dava konusu olayda ise, sanığın gerek soruşturma gerekse kovuşturma aşamasında suçtan doğan zararı giderme iradesi mevcut olduğu halde, 5607 sayılı Yasanın 5. maddesinin 2. fıkrası uyarınca etkin pişmanlıktan faydalanabilmesi için gümrüklenmiş değerin iki katı kadar parayı ödemekle yükümlü kılınması ve maddi durumu itibariyle bu miktarda parayı ödeme imkanının bulunmaması nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanma imkanının kalmadığı görülmektedir. Oysa onarıcı adaletin gerçekleştirilmesinin bir aracı olan etkin pişmanlıkta amaç mağdurun uğradığı zarardan fazlasının değil, suçtan doğan zararının giderilmesidir. 1- Sanığın ödemekle yükümlü olduğu miktarın Anayasa'ya aykırılığı konusu 1982 Anayasası'nın 2. maddesi uyarınca "Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir." Kişilere karşı işlenen suçlarda etkin pişmanlıktan faydalanılabilmesi için suçtan doğan zararın kısmen veya tamamen giderilmesi yeterli görülür iken, devlete karşı işlenen kaçakçılık suçunda etkin pişmanlıktan faydalanılabilmesi için sanığa suçtan doğan sararın iki katından fazla bir miktarı ödeme yükümlülüğü getirilmesi adalet anlayışı içerisinde olan bir hukuk devletinin gerekleri ile bağdaşmamaktadır. 1982 Anayasası'nın 5. maddesi uyarınca devlet, kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmak yükümlülüğü altındadır Kaçakçılık suçlarında etkin pişmanlığa ilişkin düzenleme de adalet ilkeleri ile bağdaşmamaktadır. Yasal düzenleme Anayasa'nın 11. maddesi hilafına Anayasa'nın 2. ve 5. maddelerine aykırı şekilde düzenlenmiştir. Ayrıca etkin pişmanlığa ilişkin 5607 sayılı Yasanın 5/2. maddesi Anayasa'nın 12. maddesine de aykırıdır. Zira sanığın eylemi 5607 sayılı Yasanın 3.maddesinin 18. fıkrasında atılı suç "üç" yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezasını gerektirmektedir. Dolayısıyla sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi halinde verilebilecek cezanın 2 yılın üzerinde olması nedeniyle cezanın ertelenmesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi imkânı bulunmamaktadır ve bu durumda sanık belli bir süre cezasını infaz kurumunda infaz edecek ve kişi hürriyetinden yoksun bırakılması durumu ile karşı karşıya kalacaktır. Oysa ki etkin pişmanlık müessesesi Anayasa'nın 2. ve 5. maddesindeki hukuk devleti ve adalet ilkelerine uygun bir şekilde mağdurun suçtan doğan zararı ile sınırlı şekilde düzenlenmiş olsaydı, etkin pişmanlık iradesi gösteren sanık etkin pişmanlıktan faydalanabilecek ve bu ihtimalde, hakkında cezaya hükmedilmesi halinde ceza ertelenmesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması söz konusu olabilecek ve neticede hürriyetin sınırlanmaması imkânı doğabilecekti. Dolayısıyla Anayasa 'ya aykırı bir kanun hükmüne göre yapılacak ceza yargılaması neticesinde sanığın kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlerinden olan kişi hürriyetini de ihlal edilebilecektir. 2- Etkin pişmanlığın soruşturma evresi ile sınırlı tutulmasının Anayasa 'ya aykırılığı konusu Kaçakçılık ile Mücadele Kanunu'nun etkin pişmanlığı düzenleyen 5. maddesinin 2. fıkrasında Anayasaya aykırı olan bir diğer husus, etkin pişmanlığın soruşturma aşaması ile sınırlı bir şekilde düzenlenmiş olmasıdır. Anayasa Mahkemesi Başkanlığının 30.6.2011 tarih, 2010/38 esas ve 2011/112 karar sayılı kararında değinildiği üzere yasa koyucu takip edilen suç ve ceza siyasetine bağlı olarak bir hakkın daha etkin korunması amacıyla alınacak önlemler bağlamında etkin pişmanlığın kapsamım belirleyebilir. Dolayısıyla bu takdir hakkı "bir hakkın daha etkin korunması amacını" gerçekleştirmeye elverişli şekilde kullanılmalıdır. Kaçakçılık suçları ile korunan devletin ithalat işlemlerinden aldığı vergi gelirleridir. Etkin pişmanlığın soruşturma aşaması ile sınırlaması halinde suçtan doğan zararı kovuşturma aşamasında gidermek sanık için herhangi bir anlam ifade etmeyecektir. Zira yukarıda belirtildiği şekilde verilecek cezanın 2 yıldan daha fazla olması nedeniyle sanığın cezasının ertelenmesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması imkanı da bulunmamaktadır. Kovuşturma aşamasında gümrük vergilerinin ödenmesini anlamsızlaştıran yasal düzenleme etkin pişmanlıktan yararlanamayan sanık için olduğu kadar, suçtan doğan zararı tazmin edilmeyen maliye hazinesinin de aleyhine sonuç doğurmakta, zira suçtan doğan zararın giderilmesi yasa eliyle engellenerek onarıcı adalet ilkesinin sağlanamaması sonucu doğmaktadır. Zira yargılamadan sonra gümrük vergilerinin tahsili imkanı kalmamaktadır. Gümrük Kanunu'nun 208/1-d maddesi uyarınca kaçak eşya hakkında müsadere kararı verilmesi halinde gümrük yükümlülüğü (sanığın ödemekle yükümlü olduğu gümrük vergileri) de ortadan kalkmaktadır. Sonuç olarak etkin pişmanlığın soruşturma aşaması ile sınırlı olarak düzenlenmesi şeklindeki düzenleme kaçakçılıkla mücadele ile korunan değer olan maliye hazinesinin de sanık haklarının da etkin bir şekilde korunmasına hizmet etmemektedir ve yukarıda belirtilen gerekçeler ile 1982 Anayasası'nın 2. maddesinde düzenlenen, hukuk devleti, 5. maddesinde düzenlenen adalet ilkelerine aykırı siyasal engellerin kaldırılması, 11. maddesinde düzenlenen Anayasa'nın üstünlüğü ve 12. maddesinde düzenlenen kişi hürriyetlerine ayrılık teşkil etmektedir." B- E.2014/137 Sayılı Başvuru Kararının Gerekçe Bölümü Şöyledir: "Sanıklar hakkında 5607 sayılı Yasa'nın 3/18. maddesi gereğince yapılan yargılama sırasında, sanık müdafii Av 11/02/2014 havale tarihli dilekçesi ile, 5237 sayılı TCK'nun etkin pişmanlık hükümlerini düzenleyen 168, 192, 201 ve 221. maddelerinde sanıklara kovuşturma evresinin sonuna kadar etkin pişmanlıktan yararlanma hakkı tanındığı halde 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nda, lafzı yorumu ile eski metinlerde yer alan tahkikat kelimesi dar yorumlanarak bu hakkın sadece soruşturma evresi ile sınırlı tutulmasının Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen kanun önünde eşitlik prensibine aykırı olduğunu ileri sürerek Anayasa'ya aykırılık iddiasında bulunmuş, bu iddiasını 02/04/2014 tarihli celse de yinelemiştir. Katılan Gümrük Müdürlüğü vekili, uygulanacak hükümlerin Anayasa'ya aykırılığı söz konusu olmadığından ve iddianın soyut nitelikte olduğundan bahisle sanık müdafin bu yöndeki talebinin reddini talep etmiştir. Duruşmada hazır bulunan iddia makamı, sanık müdafiin talebi doğrultusunda somut norm denetimine başvurulması yönünde olumlu mütalaa vermiştir. Her ne kadar sanıklar savunmalarında üzerlerine atılı suçlamayı kabul etmemiş ise de; 12.02.2014 tarihli 2. celsede suçu kabul anlamına gelmemekle birlikte kamu zararını karşılamak istediklerini beyan etmişlerdir. İtiraza konu 5607 sayılı Yasa'nın 5/2. maddesinde etkin pişmanlık halinde indirim yapılması hali sadece soruşturma evresi sona erinceye kadar tanınmış bir imkan olduğundan kovuşturma aşamasında sanıkların etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödemeleri halinde bu maddeden faydalanmaları yasal olarak mümkün olamamaktadır. İtirazımız yerinde görülerek söz konusu maddenin "soruşturma evresi sona erinceye kadar" kısmının iptaline karar verilmesi halinde, sanıkların eylemleri sabit görülür ve cezalandırılmalarına karar verilirse haklarında bu madde gereğince etkin pişmanlık indirimi yapılması söz konusu olacağından itiraza konu madde somut olayda uygulanması ihtimali olan bir maddedir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda birtakım suçlar yönünden düzenlenen etkin pişmanlığa ilişkin maddeleri şu şekildedir. Etkin pişmanlık Madde 168- "(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs (...) (1) suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilirdi. (1) (2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir. (3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir. (4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır. (5) (Ek: 2/7/2012 - 6352/84 md) Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz." Etkin pişmanlık Madde 248- "(1) Soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir. (2) Kovuşturma başlamadan önce, gönüllü olarak, zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın yarısı indirilir. Etkin pişmanlığın hükümden önce gerçekleşmesi halinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir. Aynı Kanun'un 269. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlığa ilişkin madde şu şekildedir." Etkin pişmanlık Madde 269- "(1) İftira edenin, mağdur hakkında adlî veya idari soruşturma başlamadan önce, iftirasından dönmesi halinde, hakkında iftira suçundan dolayı verilecek cezanın beşte dördü indirilir. (2) Mağdur hakkında kovuşturma başlamadan önce iftiradan dönme halinde, iftira suçundan dolayı verilecek cezanın dörtte üçü indirilir. (3) Etkin pişmanlığın; a) Mağdur hakkında hükümden önce gerçekleşmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisi, b) Mağdurun mahkumiyetinden sonra gerçekleşmesi halinde, verilecek cezanın yansı, c) Hükmolunan cezanın infazına başlanması halinde, verilecek cezanın üçte biri, İndirilebilir, (4) İftiranın konusunu oluşturan münhasıran idari yaptırım uygulanmasını gerektiren fiil dolayısıyla; a) İdari yaptırıma karar verilmeden önce etkin pişmanlıkta bulunulması halinde, verilecek cezanın yarısı, b) İdari yaptırım uygulandıktan sonra etkin pişmanlıkta bulunması halinde, verilecek cezanın üçte biri, indirilebilir. (5) (Değişik: 29/6/2005-5377/31 md.) Basın ve yayın yoluyla yapılan iftiradan dolayı etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanılabilmesi için, bunun aynı yöntemle yayınlaması gerekir. Görüldüğü gibi Türk Ceza Kanunu'nda yukarıda yer verilen, hırsızlık, yağma, dolandırıcılık, zimmet gibi yüz kızartıcı suçlarda dahi sanığın etkin pişmanlıktan kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar yararlanması imkanı sağlanmış, sanığın etkin pişmanlık gösterdiği aşamaya göre uygulanacak indirim miktarının oranı değişik şekillerde düzenlenmişken, kaçakçılık suçlarında sadece soruşturma evresi sona erinceye kadar bu imkanın tanınması Anayasa'nın 10. maddesinde düzenlenen "Kanım Önünde Eşitlik" ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Sanık müdafiin bu yöndeki iddiası Mahkememizce de ciddi bulunmuştur. Mahkememizce T.C. Anayasa Mahkemesi Başkanlığına yanlan müzekkeremize verilen 14.03.2014 tarihli cevapta; Mahkememizce itiraz yoluna başvurulması düşünülen Kanun maddesi ile ilgili daha önce iptal istemiyle açılmış ya da karara bağlanmış bir dava bulunmadığı da bildirildiğinden, somut norm denetimine başvuru koşullarının oluştuğu kanaatine varılmıştır." III- YASA METİNLERİ A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı Kanun'un itiraz konusu kuralı da içeren "Etkin pişmanlık" başlıklı 5. maddesi şöyledir: "MADDE 5- (1) 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan (...) birine iştirak etmiş olan kişi; resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, fiili, diğer failleri ve kaçak eşyanın saklandığı yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin, faillerin yakalanmasını veya kaçak eşyanın ele geçirilmesini sağlaması halinde cezalandırılmaz. Haber alındıktan sonra fiilin bütünüyle ortaya çıkmasına hizmet ve yardım eden kişiye verilecek ceza üçte iki oranında indirilir. (2) Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödediği takdirde, hakkında, bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yan oranında indirilir. Bu fıkra hükmü, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde uygulanmaz." B- Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararlarında, Anayasa'nın 2., 5., 10., 11. ve 12. maddelerine dayanılmıştır. IV-İLK İNCELEME A- E.2014/127 Sayılı Başvuru Yönünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN, M. Emin KUZ ve Hasan Tahsin GÖKCAN'ın katılımlarıyla 10.7.2014 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında öncelikle uygulanacak kural sorunu görüşülmüştür. Anayasa'nın 152. ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 40. maddesine göre, bir davaya bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa'ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa o hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir. Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesine başvurabilmesi için elinde yöntemince açılmış ve görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralın da o davada uygulanacak olması gerekmektedir. Uygulanacak kanun kuralları, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde ve davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikte bulunan kurallardır. Başvuru kararında Kanun'un 5. maddesinin (2) numaralı fıkrasının tamamının iptali istenilmektedir. Anılan fıkranın ilk cümlesinde, yedinci fıkrası hariç, Kanun'un 3. maddesinde tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişinin, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödemesi hâlinde, bu kişi hakkında Kanun'da tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek cezanın yarı oranında indirileceği; ikinci cümlesinde ise etkin pişmanlığa dair hükmün, mükerrirler hakkında veya suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde uygulanmayacağı kurala bağlanmıştır. İtiraz yoluna başvuran Mahkemedeki bakılmakta olan davada, sanığın mükerrir olduğuna ya da suçun bir örgütün faaliyeti kapsamında işlendiğine dair açılmış bir kamu davası söz konusu olmadığı gibi iddianamede bu hususlara ilişkin olarak bir anlatım da bulunmamaktadır. Dolayısıyla, Kanun'un 5. maddesinin (2) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinin itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, 21.3.2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 5. maddesinin (2) numaralı fıkrasının; A- İkinci cümlesinin itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu cümleye ilişkin başvurunun Mahkemenin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, B- Birinci cümlesinin esasının incelenmesine, OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. B- E.2014/137 Sayılı Başvuru Yönünden Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Haşim KILIÇ, Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Zehra Ayla PERKTAŞ, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, Zühtü ARSLAN ve M. Emin KUZ'un katılımlarıyla 3.9.2014 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. V- BİRLEŞTİRME KARARI 21.3.2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 5. maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "...soruşturma evresi sona erinceye kadar...." ibaresinin iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin davanın, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle E.2014/127 sayılı dava ile birleştirilmesine, E.2014/137 sayılı dosyanın esasının kapatılmasına, esas incelemenin E.2014/127 sayılı dosya üzerinden yürütülmesine, 3.9.2014 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir. VI- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararları ve ekleri, Raportör Mustafa ÇAL tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararlarında, kişilere karşı işlenen suçlarda etkin pişmanlıktan faydalanılabilmesi için suçtan doğan zararın kısmen veya tamamen giderilmesi yeterli görülürken, Devlete karşı işlenen kaçakçılık suçunda da aynı imkandan faydalanılabilmesi için sanığa suçtan doğan zararın iki katından fazla bir miktarı ödeme yükümlülüğü getirilmesinin hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmadığı, 5237 sayılı Kanun'da hırsızlık, yağma, dolandırıcılık, zimmet gibi yüz kızartıcı suçlarda dahi sanığın etkin pişmanlıktan kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar yararlanma imkânı sağlanmış olmasına rağmen kaçakçılık suçlarında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının soruşturma aşamasıyla sınırlandırılmış olmasının eşitlik ilkesine uygun olmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa'nın 2., 5., 10., 11. ve 12. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Kanun'un 5. maddesinin (2) numaralı fıkrasının itiraz konusu ilk cümlesinde, Kanun'un 3. maddesinde tanımlanan suçlardan birini (yedinci fıkrası hariç) işlemiş olan kişinin, etkin pişmanlık göstererek, soruşturma evresi sona erinceye kadar suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine ödemesi hâlinde anılan kişi hakkında, bu Kanun'da tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek cezanın yarı oranında indirileceği hükme bağlanmıştır. Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde, ceza hukukuna ilişkin düzenlemeler bakımından kanun koyucu, Anayasa'nın temel ilkelerine ve ceza hukukunun ana kurallarına bağlı kalmak koşuluyla, toplumda belli eylemlerin suç sayılıp sayılmaması yanında hangi cezaların ertelenebileceği ya da ertelenemeyeceği, cezaların seçenek yaptırımlara çevrilip çevrilemeyeceği, ön ödeme, tekerrür, şartla salıverilme ve etkin pişmanlık gibi konularda da takdir yetkisine sahiptir. Zaman içinde toplum gereksinimlerinin değişmesi yeni ihtiyaçlara uygun önlemlerin alınmasını, var olanların güçlendirilmesini, geliştirilmesini ya da gereksiz olanların kaldırılmasını zorunlu kıldığından, izlenen suç ve ceza politikasına uygun olarak gerekli yasal önlemleri almak kanun koyucunun görevidir. Bu bağlamda gümrük kaçakçılığı ile mücadelede, başka bir ifadeyle kamu otoritesinin korunması ve kamu zararının önlenmesi için öngörülen gümrük kaçakçılığı suçlarında etkin pişmanlık hükümlerinin kapsamının, süresinin ve ne ölçüde kamu zararının giderileceğinin belirlenmesinin kanun koyucunun takdirinde olduğu açıktır. Kanun koyucu itiraz konusu kuralda "iki katı" ibaresine yer vererek suç nedeniyle doğabilecek zararın fazlasıyla karşılanmasını öngörerek bir yandan gümrük kaçakçılığı suçlarının önlenmesi için kısa sürede parasal olarak etkili bir pişmanlık gösterilmesini benimsemiş, diğer taraftan belirlenen miktarı ödeyenler açısından hapis cezasının yarı oranında indirileceğini hükme bağlamıştır. Böylelikle kanun koyucu kuralda belirlenen miktarı ödeyen failler açısından cezalandırma yetkisinden kısmi olarak feragat etmiştir. Dolayısıyla kanun koyucunun takdir yetkisine dayanarak düzenlediği kuralın hukuk devleti İlkesiyle bağdaşmayan bir yönü bulunmamaktadır. Öte yandan Anayasa'nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Kanun koyucu, benimsediği suç politikası gereği suçu oluşturan nedenleri ortadan kaldırmak için tedbir alırken, suçla mücadele amacıyla çeşitli ceza hukuku kurumlarını da araç olarak kullanır. Etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya azaltan bir şahsi sebep olarak suçla mücadelede yararlanılan bir ceza hukuku kurumudur. Etkin pişmanlık, işlenen fiilin suç olma niteliğini veya haksızlık İçeriğini ortadan kaldırmadığı gibi, çeşitli suç tipleri bakımından soruşturma veya kovuşturma evresinde ya da her iki evrede uygulanabilmektedir. Suç ve suçlulukla mücadele amacı ve adalet sisteminin etkinliği gözetildiğinde farklı suç tipleri bakımından etkin pişmanlığın kapsamı ve muhtevası da değişebilmektedir. Kamu yararı gözetilerek, ilgili suçun özelliğine göre etkin pişmanlığın hangi içerik ve kapsamda uygulanacağı hususunda, kanun koyucunun takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu çerçevede itiraz konusu kural ile getirilen, soruşturma aşamasında kamu zararının giderilmesi ve suçla mücadele amacı ile, hırsızlık, yağma, dolandırıcılık, zimmet, iftira gibi suçlar açısından öngörülen etkin pişmanlık hükümlerinin getiriliş amaçlarının farklılığı dikkate alındığında, bu eylemlerin faillerinin aynı konumda bulunmadıkları ve aynı kurallara tabi tutulmalarının gerekmediği açıktır. Dolayısıyla, kaçakçılık suçunda etkin pişmanlık gösteren kişiler ile 5237 sayılı Kanun'da etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçların failleri hukuksal anlamda aynı konumda bulunmadıklarından, bu kişilere uygulanacak olan kurallardaki farklılıklar eşitlik ilkesine aykırılık teşkil etmez. Kaçakçılık suçlarında etkin pişmanlık hükümlerinin soruşturma aşamasıyla sınırlandırılmasının eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı ileri sürülmüşse de etkin pişmanlığın uygulama alanının farklı veya benzer suç tipleri bakımından daraltılması ya da genişletilmesinin kanun koyucunun takdirinde olduğu açıktır. Bu, suçun mahiyeti ve etkin pişmanlıktan beklenen hukuki yarar ile doğrudan doğruya irtibatlı bir konudur. Dolayısıyla soruşturma ve kovuşturma aşamalarındaki hukuki yararların farklılığı gözetildiğinde bunlara farklı kurallar uygulanmasında eşitlik ilkesine aykırılık yoktur. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralın Anayasa'nın 5., 11. ve 12. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. VII- SONUÇ 21.3.2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 5. maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci cümlesinin Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 14.1.2015 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.