Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 2017-649 Cep telefonunda özelliklerine göre mülga tahsil edilen TRT Bandrolu hakkında onay kararı

T.C. DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU YD İtiraz No :2017/649 İtiraz Eden (Davalılar) :1- Başbakanlık - ANKARA Vekilleri: Hukuk Hizmetleri Başkanı Vekili İsmail Yeşil Hukuk Müşaviri Tülin Şencan Güneş - Aynı adresteler 2- Gümrük ve Ticaret Bakanlığı - ANKARA Vekili: Av. Gülbin Savaş - Aynı adreste 3-Türkiye Radyo ve Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğü Vekili: Av. Furkan Yılmaz TRT Sitesi C Blok Kat: 10 - Or-An-Çankaya/ANKARA Karşı Taraf (Davacı) :Barış Yarkadaş Vekili :Av. Turan Aydoğan Cumhuriyet Cad. inci Apt. No:95/3 - Şişli/İSTANBUL İstemin Özeti :Danıştay Onuncu Dairesince verilen; yürütmenin durdurulması isteminin kısmen reddine, kısmen kabulüne ilişkin 10/02/2017 günlü, E:2016/12690 sayılı kararın, yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne ilişkin kısmına davalı idareler itiraz etmekte ve kararın kaldırılmasını istemektedirler. Danıştay Tetkik Hakimi :Su Akkurt Düşüncesi :İtirazın kabul edilmesi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosya incelendi, gereği görüşüldü: 28/06/2016 günlü, 29756 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, 16/06/2016 günlü, 2016/8972 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının eki "3093 Sayılı Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Gelirleri Kanunu uyarınca Radyo, Televizyon, Video ve Birleşik Cihazlar ile Bunların Dışında Kalan Radyo ve Televizyon Yayınlarını Almaya Yarayan Her Türlü Cihazdan Alınacak Bandrol Ücretlerine ilişkin Karar"ın 1. maddesinin ve 2. maddesi eki olan "Bandrole Tabi Cihazlar ve Bandrol Oranları" başlıklı listenin 7 numaralı bendinin (a) ve (b) alt bentlerinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada; Danıştay Onuncu Dairesince verilen; yürütmenin durdurulması isteminin kısmen reddine, kısmen kabulüne ilişkin 10/02/2017 günlü, E:2016/12690 sayılı kararın, yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne ilişkin kısmına davalı idareler itiraz etmekte ve kararın kaldırılmasını istemektedirler. Dava konusu Bakanlar Kurulu Kararının dayanağı olan ve Türkiye Radyo-Televizyon Kurumuna devamlı ve yeterli gelir kaynağı sağlamak amacını taşıyan, 3093 sayılı Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Gelirleri Kanununun 1. maddesinde, bu Kanunun, radyo, televizyon, video ve birleşik cihazlardan alınacak ücretler, elektrik enerjisi hasılatından ayrılacak paylar ile çeşitli gelirlerin tahakkuk, tahsilat işlemlerini kapsadığı; 4. maddesinde de, maddede sayılan cihazları imal edenlerin, cihazın satış faturasındaki (özel tüketim vergisi hariç) katma değer vergisi matrahı; ithal edenlerin ise, gümrük giriş beyannamesindeki (özel tüketim vergisi hariç) katma değer vergisi matrahı üzerinden bir defaya mahsus olmak üzere ücret tahsil ederek, 5. maddeye göre Türkiye Radyo-Televizyon Kurumuna ödeyecekleri hükmüne yer verilmiştir. 3093 sayılı Kanunun 4. maddesinde, radyo, televizyon, video ve bunlardan oluşan birleşik cihazlar tek tek sayıldıktan sonra, anılan maddeye, 15/06/1987 tarih ve 3383 sayılı, Kanunun 3. maddesiyle, yukarıda sayılan cihazların dışında kalan ve radyo televizyon yayınını almaya yarayan her türlü cihazlar ibaresine yer veren 6. bent eklenmiş; maddenin 4. fıkrasında, 16/06/2009 tarih ve 5904 sayılı Kanunun 36. maddesiyle yapılan değişiklik sonucunda, bu maddede belirtilen oranları topluca veya ayrı ayrı iki katına kadar artırmaya veya kanuni oranı sıfıra kadar indirmeye, 1.fıkrasının 6. bendi kapsamında bandrole tabi olan cihazları türleri ve özellikleri itibariyle gruplandırmaya ve her bir grup için farklı bandrol oranları belirlemeye Bakanlar Kurulunun yetkili olduğu hususu düzenlenmiştir. 3093 sayılı Kanunun 4. maddesi uyarınca, Bakanlar Kurulu tarafından 16/06/2016 tarihinde kabul edilen ve 28/06/2016 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2016/8972 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının eki Kararın 2. maddesiyle bandrol ücretlerinin oranları yeniden belirlenmiş, dava konusu edilen "Bandrole Tabi Cihazlar ve Bandrol Oranları" başlıklı listenin 7 numaralı bendinin (a) alt bendinde, cep telefonlarının, dahili tüner ile radyo ve/veya televizyon yayınlarını alabilenlerin %7 ve (b) bendinde, internet bağlantısı vasıtasıyla doğrudan veya herhangi bir yazılım veya donanım ilavesi ile radyo ve/veya televizyon yayınlarını alabilenlerin %6 oranında bandrol ücretine tabi olduğu; 3. maddesinde de, bu Kararın yayımı tarihinde yürürlüğe gireceği belirtilmiştir. Danıştay Onuncu Dairesinin 10/02/2017 günlü, E:2016/12690 sayılı kararıyla; Bakanlar Kurulunun, yukarıda yer alan maddede verilen yetki çerçevesinde, bandrole tabi olan cihazları türleri ve özellikleri itibariyle gruplandırma ve her bir grup için farklı bandrol oranları belirleme yetkisi olduğu açık ise de, bu kapsamda yapılacak düzenlemelerin, Kanunun öngördüğü sınırlar içerisinde yapılması gerektiği; yukarıda sayılan cihazların dışında kalan ve radyo-televizyon yayınını almaya yarayan her türlü cihazlar cümlesinde yer alan cihaz ibaresi ile, söz konusu elektronik cihazın kendisinin ve bu cihazın radyo ve televizyon yayını almak dışında başka bir fonksiyonu bulunması durumunda ise, söz konusu cihazın radyo ve televizyon yayınını almaya yarayan kısmının kastedildiğinin anlaşıldığı; uyuşmazlığa konu olan cep telefonlarının radyo-televizyon yayını almak dışında, asıl işlevinin iletişim olduğu dikkate alındığında, bu cihazın tamamının değeri üzerinden değil, sadece radyo ve televizyon yayınını almaya yarayan kısmı üzerinden bandrol ücreti alınması gerektiği; buna göre, dava konusu olayda, Bakanlar Kurulunca bandrol ücreti belirlenirken, radyo ve televizyon yayınını almaya yarayan cep telefonlarının sadece radyo ve televizyon yayınını almaya yarayan kısmının dikkate alınması gerekirken, 3093 sayılı Kanunda yer alan düzenlemeyi genişletecek şekilde, cep telefonlarının değeri dikkate alınarak yapılan düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı; öte yandan, bandrol ücretinin matrahı olarak, cep telefonlarının değerinin dikkate alınması durumunda, değerleri farklı olan iki cep telefonunda, aynı değerde cihaz bulunması durumunda dahi, ücretlendirme farklı olacağından, düzenlemede bu yönüyle de hukuka uyarlık görülmediği gerekçesiyle, dava konusu Bakanlar Kurulu kararına ekli kararın 2. maddesinin eki olan "Bandole Tabi Cihazlar ve Bandrol Oranları" başlıklı Listenin 7 numaralı bendinin (a) ve (b) alt bentleri yönünden yürütülmesinin durdurulması isteminin kabulüne karar verilmiştir. İtiraza konu dosyanın incelenmesinden; Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğünce sunulan savunma ekinde yer alan, Marmara Üniversitesi Rektörlüğü Mühendislik Fakültesi Bilgisayar Mühendisliği Bölümü tarafından hazırlanan 17/10/2010 günlü teknik raporda, "(...) radyo ve/veya tv yayınlarını alabilen cep telefonlarının radyo ve tv işlevlerini yerine getiren parçaların cep telefonunun telefon işlevini yerine getiren parçalardan ayrıştırılarak bedellerinin tespit edilmesi fiilen mümkün değildir. Çünkü yukarıda sayılan parçalar hem telefon hem de radyo ve/veya tv işlevlerinin de yerine getirilmesinde kullanılmaktadır." ifadelerine yer verildiği; öte yandan, Yeni Yüzyıl Üniversitesi tarafından hazırlanan 20/12/2010 günlü teknik raporda ise; "Günümüzde tümdevre teknolojisi kullanılmadan üretilmiş hiçbir elektronik cihaz bulunmamaktadır. Buna tüm cep telefonu modelleri de dahildir (...) radyo, televizyon ve cep telefonu gibi işlevler aynı donanımı kullanmaktadır. Mesela televizyon izlemek için kullanılan ekran aynı zamanda cep telefonunun fonksiyonlarının görüntülendiği yerdir. Radyo ve televizyon kanalı aramak/değiştirmek için kullandığımız tuşlar ile cep telefonu da kullanılmaktadır. Sonuç olarak, tümdevre teknolojisi ile üretilmiş bir cihazda fonksiyonlara ait donanımları birbirinden ayırmanın fiziksel imkanı yoktur. Tümdevre teknolojisi kullanılarak üretilmiş cihazdaki her bir öge birden fazla fonksiyonu ifa ettiğinden sadece radyo ve/veya televizyon alıcı fonksiyonunu yerine getiren kısmın ayrıklaştırarak maliyetlendirilmesi imkansızdır." tespitlerinin yer aldığı anlaşılmaktadır. Dava dosyasında yer alan, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı Hukuk Müşavirliğinin 05/05/2016 günlü Teknik ve Mesleki Görüş yazısında da; "Cep telefonu, tablet ve bilgisayarların mimarisinin temelini tümleşik (entegre) devre tasarımları oluşturmaktadır. Bu tasarımlarda birçok işlevi yerine getirmesini sağlayan özel yazılımlar gömülü olan mikroişlemciler kullanılmaktadır. Söz konusu mikroişlemcilerin yürüteceği işlevler ile ilgili üzerinde son üretim teknolojileri ile birlikte sayısız giriş-çıkış terminali yer almakta olup; bu terminallerin birbirinden ayrılması mümkün görülmemektedir." ifadeleri bulunmakta olup; adı geçen yazıda aynı zamanda, söz konusu teknoloji kullanılarak üretilen cihazdaki radyo ve/veya televizyon alıcı fonksiyonunu yerine getiren kısmı ile ilgili belirli bir oran hesaplanmasının cep telefonu, tablet ve bilgisayarların mimarisi açısından mümkün görülmediği şeklinde değerlendirmelere yer verilmiştir. Ayrıca, konuya ilişkin olarak, 26/04/2016 günlü yazı ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Teknik Düzenlemeler Dairesi Başkanlığı tarafından,"Mevcut radyo-tv yayınlarının alınabilmesi için bilgisayar, tablet veya iletişim cihazı gibi cihazların donanımsal tüner ve/veya radyo-tv yazılımına sahip olması gerekmektedir. Bahse konu cihazlarda radyo-tv işlevlerini yerine getiren devre, entegre ve parçaların iletişim fonksiyonunu yerine getiren parçalardan ayrıştırılması hususunda, mezkur cihazlarda tümleşik devre yapısını kullanılması ve donanımsal tüner olmayan cihazlarda bu işlevi yerine getirecek bir yazılım yüklü olması halinde radyo-tv yayınları alınabileceğinden, ekonomik değer ya da maliyet ayrıştırılması anlamında oransal olarak değerlendirme yapılamayacağı mütalaa edilmektedir." yönünde görüş bildirilmiştir. Anılan teknik rapor ve görüş yazıları davacıya tebliğ edilmiş, davacı tarafından dosyaya, belirtilen hususların aksine ilişkin herhangi bir bilgi ya da belge sunulmamıştır. Söz konusu teknik rapor ve görüş yazılarında yer verilen değerlendirmeler dikkate alındığında; cep telefonlarında radyo-tv alıcısının ayrı bir eklenti olmadığı; bu nedenle, cihazın bünyesindeki radyo alıcısı işlevini görebilecek olan parçanın, tek başına, cihazdan ayrı olarak anlam ifade etmediği, birçok fonksiyona sahip bu cihazlarda yer alan parçaları ortak olarak kullanan radyo alıcısı ve diğer kısımlarının değer tespitinin, objektif kriterlere dayalı olarak yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna ulaşıldığından, düzenlemede hukuka aykırılık görülmemiştir. Açıklanan nedenle, davalı idarelerin itirazlarının KABULÜNE, Danıştay Onuncu Dairesince verilen 10/02/2017 günlü, E:2016/12690 sayılı kararın, yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne ilişkin kısmının kaldırılmasına, bu kısım yönünden yürütmenin durdurulması isteminin reddine, 10/07/2017 gününde oybirliği ile karar verildi. Başkan Üye Üye Üye Üye Namık Kemal Nüket Gürse Hasan Abdülkadir ERGANİ YOKLAMACIOĞLU MEKİK GÜZELER ATALIK Üye Üye Üye Üye Üye Yalçın Doç.Dr. Selami Bilal Oğuz Hasan EKMEKÇİ DEMİRKOL ÇALIŞKAN YAĞLICI ODABAŞI Üye Muhsin YILDIZ