Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 2017-1064 Kıymet Kriterli Gözetim Uygulaması konulu 29/11/2016 günlü, 2016/18 sayılı Genelgenin ikinci paragrafının yürütmesinin durdurulması

T.C. DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU YD İtiraz No :2017/1064 İtiraz Eden (Davacı) :Atlantic Ocean Deniz Ürn. İth.Tic. Ltd. Şti. Vekili :Av. Mehmet Celal Baykara İnönü Mah. Çimen Sok. No:32 - Şişli/İSTANBUL Karşı Taraf (Davalı) :Gümrük ve Ticaret Bakanlığı - ANKARA Vekili :Hukuk Müşaviri Av. Mehmet Ülkü - Aynı yerde İstemin Özeti :Danıştay Onuncu Dairesince verilen yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin 03/07/2017 günlü, E:2017/371 sayılı karara, davacı, hukuka uygun olmadığını ileri sürerek itiraz etmekte ve yürütmenin durdurulmasını istemektedir. Danıştay Tetkik Hakimi :Nuray Doğru Düşüncesi :İtirazın kabulü gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm veren Danıştay idari Dava Daireleri Kurulu'nca dosyadaki belgeler incelenip, gereği görüşüldü: Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Gümrükler Genel Müdürlüğü'nün 07/02/2012 günlü, 2012/3 sayılı Genelgesi'nin 3. maddesinde değişiklik öngören "Kıymet Kriterli Gözetim Uygulaması" konulu, 29/11/2016 günlü, 2016/18 sayılı Genelgesi'nin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada; Danıştay Onuncu Dairesi'nce verilen yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin 03/07/2017 günlü, E:2017/371 sayılı karara, davacı itiraz etmekte ve yürütmenin durdurulmasını istemektedir. 10/05/2004 günlü, 2004/7304 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan İthalatta Gözetim Uygulaması Hakkında Kararın 1. maddesinde, bir malın ithalatında kaydedilecek gelişmelerin yakından izlenmesi amacıyla o malın ithalatında gözetim uygulamasına ilişkin usul ve esasları kapsadığı; 4. maddesinde, bir malın ithalatında gözetim uygulanmasına ilişkin kararın, başvuru üzerine veya re'sen yapılacak bir değerlendirme sonucunda Müsteşarlık (İthalat Genel Müdürlüğü) tarafından verileceği, yapılacak değerlendirmede ithalatın gelişimi, ithal şartları ve ithalatın yerli üreticiler üzerindeki etkisinin dikkate alınacağı, gözetim kararının Gözetim Belgesi düzenlenmesi yoluyla ileriye yönelik olarak veya gerçekleşen ithalatı değerlendirmek üzere geçmişe dönük olarak uygulanabileceği, ileriye yönelik gözetime tabi bir malın ithalatında gümrük mevzuatının gerektirdiği belgelerin yanı sıra "Gözetim Belgesi"nin de aranacağı belirtilmiştir. Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Gümrükler Genel Müdürlüğü'nün 07/02/2012 günlü, 2012/3 sayılı Genelgesi'nin 3. maddesinde, "Gümrük Yönetmeliği'nin 180 inci maddesi kapsamında yapılan kontrolde, gözetim belgesi olmadığı halde beyan edilen kıymetin ilgili tebliğde belirtilen kıymete ulaşmaması durumunda, yükümlü ek beyanı ile ithal eşyasının kıymetinin ilgili tebliğde belirtilen kıymete ulaşmasını sağlar ve ihtirazı kayıt yapmayacağına dair taahhüt verirse eşyanın serbest dolaşıma girişinde gözetim belgesi aranmayacaktır. Söz konusu ek beyan, BİLGE programında usulüne uygun olarak "Yurt Dışı Diğer Giderler" altında yapılabilecektir. Mükellefin ek kıymet beyanı sonucu oluşan kıymet, eşyanın nihai kıymeti olarak değerlendirilerek, başka bir işleme gerek kalmaksızın, serbest dolaşıma giriş rejimi işlemleri tamamlanacaktır." düzenlemesi yer almakta iken, uyuşmazlık konusu "Kıymet Kriterli Gözetim Uygulaması" konulu, 29/11/2016 günlü, 2016/18 sayılı Genelge ile, 07/02/2012 günlü, 2012/3 sayılı Genelge'nin 3. maddesi; "Gümrük Yönetmeliği'nin 180 inci maddesi kapsamında yapılan kontrolde, gözetim belgesi olmadığı halde beyan edilen kıymetin ilgili tebliğde belirtilen kıymete ulaşmaması durumunda, yükümlü ek beyanı ile ithal eşyasının kıymetinin ilgili tebliğde belirtilen kıymete ulaşmasını sağlarsa eşyanın serbest dolaşıma girişinde gözetim belgesi aranılmayacaktır. Söz konusu ek beyan BİLGE programında usulüne uygun olarak "Yurt Dışı Diğer Giderler" altında yapılabilecektir. Mükellefin ek kıymet beyanı sonucu oluşan kıymet, eşyanın nihai kıymeti olarak değerlendirilerek, başka bir işleme gerek kalmaksızın, serbest dolaşıma giriş rejimi işlemleri tamamlanacaktır. Ancak; daha önce yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmasına karşın kıymet artırımına karşı dava açtığı tespit edilen yükümlüler, tekrar yukarıda izah edilen uygulamadan faydalanamayacaktır." Bu durumda, yükümlüler, 2004/7304 sayılı İthalatta Gözetim Uygulanması Hakkında Karar'ın 4 üncü maddesinde yer alan "İleriye yönelik gözetime tabi bir malın ithalatında gümrük mevzuatının gerektirdiği belgelerin yanı sıra 'Gözetim Belgesi' de aranır." hükmü gereğince Ekonomi Bakanlığından ilgili eşya için alacakları Gözetim Belgesini ibraz etmek zorundadır. Gözetim Belgesi ibraz edilmemesi halinde ise eşyanın serbest dolaşıma girmesine izin verilmeyecektir." şeklinde değiştirilmiştir. Davalı idarece, söz konusu Genelge'nin yürürlükte olduğu süreçte, ithalatçıların eşyanın satış bedelinde artırım yoluna gittikleri, beyannamelerine ihtirazı kayıt koymadan ve gözetim belgesi alma yükümlülükleri olmadan eşyaları ithal ettikleri, ancak kimi ithalatçıların, eşyanın teslimi akabinde kıymet artırımı nedeniyle fazla ödedikleri vergilerin iadesi istemiyle başvuru yaptıkları, başvuruların reddi üzerine vergi mahkemelerinde açılan davalarda, Gözetim Uygulanmasına İlişkin Tebliğ'de belirtilen kıymetin, eşyanın, 44 58 sayılı Gümrük Kanunu hükümlerine göre saptanan gerçek satış bedeli olmadığı, dolayısıyla, eşyanın kıymetinin noksan beyan edildiği yolunda somut tespit yapılmaksızın gözetim önlemlerinin yanlış uygulanması suretiyle tahakkuk ettirilen vergilerin iadesi istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemlerde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, işlemlerin iptali yolunda karar verildiği, böylece kıymet artırımında bulunarak taahhütname veren yükümlülerin açtıkları dava ile hem vergileri geri aldıkları hem de gözetim uygulamasından kaçınmış oldukları; bu nedenle söz konusu davranışların önüne geçilmesi, böylelikle gözetim uygulamasından beklenen faydanın tam anlamıyla sağlanabilmesi amacıyla Genelge'de değişikliğe gidildiği belirtilmektedir. Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu; 36. maddesinde ise, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu kuralı yer almaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Adil yargılanma hakkı" kenar başlıklı 6. maddesinde, herkesin medeni hak ve yükümlülükleri ile ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri mahkemeye erişim hakkıdır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesi ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesi ve zararını giderebilmesinin en etkili yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Mahkemeye erişim hakkı, bireylerin iddia ve savunmalarını bir yargı mercii önünde ileri sürebilmelerine imkân sağlayan ve adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak kabul edilen bir haktır. Daire kararında belirtildiği gibi, idarenin, ithalatın ülke ekonomisi yararına ve uluslararası ticaretin gereklerine uygun olarak düzenlenmesini sağlamak amacıyla, ticaret politikası önlemlerinden biri olarak öngörülen gözetim uygulaması kapsamında, gözetim uygulamasına tabi tutulan bir malın ithalatında yükümlülerden gözetim belgesini istemesi, belgenin ibraz edilmemesi halinde de malın serbest dolaşıma girmesine izin verilmemesine yönelik düzenleme yapabileceği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak, kıymet artırımına karşı dava açtığı tespit edilen yükümlülerin, bir daha genelgedeki uygulamadan faydalanamayacakları yolundaki uyuşmazlık konusu düzenleme ile, hak arama özgürlüğünün kısıtlandığı anlaşıldığından, hukuka uygunluğundan bahsetmenin imkanı yoktur. Açıklanan nedenlerle, davacının itirazının KABULÜ ile Danıştay Onuncu Dairesi'nin 03/07/2017 günlü, E:2017/371 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin reddi kararının kaldırılmasına, olayda 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 4001 sayılı Kanunla değişik 27. maddesinde öngörülen ve yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için gerekli olan koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından, dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına, 07/12/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi. DAN IŞTAY 10. DAİRE BAŞKANLIĞI KANALI İLE DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU BAŞKANLIĞI'NA GÖNDERİLMEK ÜZERE İSTANBUL İDARE MAHKEMELERİ ÖN BÜROSUNA İTİRAZ EDEN DAVACI :Atlantic Ocean Deniz Ün.İth.Tic.Ltd.Şti. VEKİLİ :Av.Mehmet Celal Baykara İnönü Mah.Çimen Sk.No:32 Şİşli-İstanbul DAVALI :Gümrük ve Ticaret Bakanlığı VEKİLİ :Av.Mehmet Ülkü Üniversiteler Mah Dumlupınar Bulvarı No:151 Çankaya-Ankara KONU :Danıştay 10.Daire Başkanlığı'nın 2017/371 E.Sayılı yürütmenin durdurulması red kararının kaldırılarak lehimize karar verilmesi istemimizdir. İTİRAZLARIMIZ 1. Davalı idarenin 29.11.2016 tarih ve 2016/18 sayılı genelgesinin iptali istemi ile açmış olduğumuz yürütmenîn durdurulması talepli davada, Danıştay 10.Daire Başkanlığı bir karşı oyla yürütmenin durdurulması istemimizin reddine karar vermiştir. 2. Davacı müvekkil Atlantic Ocean,deniz ürünleri ithali ile iştigal eden bir firmadır. Kanun gereği, firmalar ithal ettikleri ürünle ilgili beyanname açtıklarında, ürünün menşei ülkeden almış, oldukları ihracatçı firmanın faturasını esas almak suretiyle ithal edilen malın da durumuna göre Gümrük vergisi, Toplu Konut Fonu ve KDV öderler. Bu beyan esastır ve idare de her zaman bu beyanın doğruluğunu kontrol eder. Bunun için kurulmuş olan bir Kıymet Araştırma bölümü de mevcuttur. Bu daire özellikle ithal edilen malların dünya çapında piyasa değerini araştırmak suretiyle de değerini belirler. İncelemeleri sonucunda eksik beyan tespit ederse de, firmaya ek tahakkuk ve ceza kararı çıkarır. 3. 2011 tarihli, İthalatta Gözetim Uygulamasına İlişkin 2011/1 sayılı tebliğ kapsamında gözetim kıymet uygulamasına tabi olan eşyalar içerisine deniz ürünlerinin bir bölümü de dahil edilmiştir. Buna göre eşyanın serbest dolaşıma giriş işlemlerinin tamamlanması için gözetim belgesi bulunmayan ithal eşyanın beyan edilen kıymetinin, anılan tebliğde belirtilen kıymete ulaşmaması durumunda, yükümlülerden ek beyan almak suretiyle tebliğdeki kıymete ulaşması sağlanacak ve bu kıymete göre tahakkuk yapılacaktır. 4. Müvekkil firma, ithal ettiği ürünle ilgili her türlü belgeyi sunmuş olmasına rağmen, ek tahakkuk vermek zorunda olduğundan, ihtirazı kayıt ile mallarını çekmiştir. Müvekkil firma her prosedürü yerine getirmiş süresi içinde ek tahakkukun kaldırılması için itiraz etmiştir. Bu itirazlar Gümrük Başmüdürlükleri tarafından reddedilmiş ve bunun üzerine müvekkil firma yasal hakkını kullanarak Vergi Mahkemelerine başvurmuştur. Başvuruların bir kısmı sonuçlanmış ve fazla ödenen Gümrük Vergileri ve KDV'nin müvekkil firmaya iadesine karar verilmiştir. 5. Dava dilekçemizde başka firmalarla ilgili Vergi Mahkemelerinin verdiği kararları sunmuştuk. Mersin 2.Vergi Mahkemesi 2011/1084 sayılı kararında, "...gözetim uygulaması başlatılması durumunda herhangi bir koruma tedbirinden bahsedilemez Yani bu aşamada, o malın ithalatında herhangi bir kısıtlama, vergi oranında artış, eşik kıymet belirlenmesi veya ek mali yükümlülük söz konusu olmamaktadır. Sadece bir malın ithalatında yerli üreticilerin zarar görmesine sebebiyet verebilecek miktarda artış olup olmadığının belirlenmesi için o malın ithal seyrinin izlenmesi amaçlanmaktadır ….Gözetim belgesinin ibrazının zorunluluğu ise, o malın belli bir değerin altında kıymetle ithal edilmek istenmesi ihtimalinde aranmaktadır. Dolayısıyla gözetim uygulaması öngörülmesi aşamasında, gözetim önlemi uygulanmasına karar verilen eşyanın, belirlenen bir kıymetin altında ithal edilmek istenilmesi halinde, sadece gözetim belgesi ibrası zorunluluğu getirildiğinden, bu zorunluluğa uyulmaması hali Gümrük Kanunu hükümlerine göre ek tahakkuk yapılmasını gerektirir bir durum değildir." şeklinde karar vermiştir. 6. Daha. önceki gözetim uygulamasındaki ek. tahakkuklara karşı çeşitli itirazlarımız Vergi Mahkemeleri tarafından görülmüş ve tün yargı kararları mağdur firmalar lehine sonuçlanmıştır.Ve Vergi Mahkemeleri ek tahakkukların iptaline ve geri ödenmesine karar vermiştir.Mahkeme kararları ve Danıştay'ın da kararları bu yönde iken Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Anayasanın 125.maddesîne aykırı olarak 2016/18 nolu genelge ile; "...ancak daha önce yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmasına, akrşın dava açtığı tespit edilen yükümlüler, yukarıda bahsedilen uygulamadan faydalanmayacaktır.Bu durumda yükümlüler 2004/7304 sayılı İthalatta Gözetim uygulaması kararının 4.maddesinde yer alan "ileriye yönelik gözetime tabi bir malın ithalatında gümrük mevzuatının gerektirdiği belgelerin yanı sıra gözetim belgesi de aranır." Hükmü gereğince Ekonomi Bakanlığından ilgili eşya için alacakları Gözetim Belgesini ibraz etmek zorundadır. Gözetim belgesi ibraz edilmemesi halinde ise, eşyanın serbest dolaşıma girmesine izin verilmeyecektir" demek suretiyle firmaların ithalatı gerçekleştiremediklerinde yargı yoluna başvurularını engelleyen bir düzenleme yapmıştır. Bu genelge Anayasanın 36.maddesindeki hak arama özgürlüğüne ve Anayasanın 12. maddesine, hukuka ve hakkaniyete aykırıdır. 7. Danıştay 10.Daire Başkanlığının yürütmenin durdurulmasını red kararının karşı oy yazısında karşı görüş bildiren sayın hakim tarafından dile getirildiği şekilde; "Gümrük Kanunun hükümlerine göre, yükümlülere ithal ettiği eşya için beyan ettiği kıymetin idarece belirlenen kıymetten düşük kalması halinde doğacak fark için ek tahakkuk yapılması gerekmete ise de, idarenin zorlayıcı etkisi veya ek tahakkuktan kaynaklanabilecek külfet ve buna bağlı olarak hesaplanacak gecikme faizinden kaçımak amacıyla idarenin tespit ettiği kıymet üzerinden beyanda bulunulması halinde, fazladan ödenen vergilerin iadesi için yargı yoluna gidilmesi mümkündür. İthalat işlemini gerçekleştiren yükümlülerîn, Ekonomi Bakanlığı tarafından düzenlenmesi gereke gözetim belgesini ibraz edememeleri halinde, ithal eşyamım beyan edilen kıyrnetinde, idarece kanuna göre bir noksanlık tespit edilmediği halde, beyan edilen bu kıymetin, İthalatta Gözetim Önlemlerine İlişkin Tebliğ'de öngörülen kıymetin altında olması nedeniyle, ek beyanda bulunarak dava açmak zorunda bırakılmalarına ilişkin genelge hükmünün hak arama özgürlüğünü kısıtlayacağı, bu bağlamda anılan hakkında yasada öngörülmeyen bir düzenleme ile sınıflandırılmasının hukuka aykırı olduğu değerlendirilmiştir." 8. Dava dilekçemizde yazılı tüm hususlar ve karşı oy yazısında da tespit edilen nedenlerle, Bakanlığın bu uygulaması Anayasaya, İdari Yargılama Usulü Kanununa aykırı olduğundan bu genelgenin iptali gerekmektedir. Bu nedenlerle Danıştay 10.Daire Başkanının aleyhimize tesis ettiği yürütmenin durdurulması red kararına itirazlarımızı Başkalığınız nezdinde süresinde sunmaktayız. SONUÇ :Açıkladığımız ve resen gözetilecek nedenlerle, Danıştay 10.Daire Başkanlığı 2017/371 E.sayılı 03/07/2017 tarihli yürütmeyi durdurma red kararının kaldırılarak genelge iptalini saygılarımızla arz ederiz. 09/10/2017 Davacı Atlantic Ocean Deniz Ürn.İth.Tic.Ltd.Şti. Vekili Av.Mehmet Celal Baykara Sevil