İstanbul Bölge Adliye Mah 24 Ceza Dairesi Esas 2020-647; Karar 2022/1571 Hakim ve Savcıların gümrükten geçişlerinde kontrole tabi oldukları

T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 24. CEZA DAİRESİ TÜRK MİLLETİ ADINA BÖLGE İDARE MAHKEMESİ KARARI Esas No: 2020/647 Karar No: 2022/1571 İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ: Edirne 4. Asliye Ceza mahkemesi TARİHİ: 17/12/2019 NUMARASI: 2019/14 Esas - 2019/1162 Karar SANIK: … KATILAN: … SUÇ: Haksız arama SUÇ TARİHİ: 03.02.2016, 27/02/2016 HÜKÜM: Mahkumiyet İSTİNAF EDEN: Sanık müdafi İlk derece mahkemesince verilen hükme karşı istinaf kanun yoluna başvurulmakla; Dosya Görüşüldü: Koşulları oluşmadığından sanık müdafinin istinaf incelemesinin duruşmalı olarak yapılması yönündeki talebinin reddine karar verilerek, istinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanunun oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, gerekçe içeriği ve tüm dosya kapsamına göre yapılan incelemede; Edirne Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 08/06/2006 tarihli iddianamesi ile, katılanın 08/02/2016 tarihli şikayet dilekçesinde 03.02.2016 günü Pazarkule Hudut Kapısında yurda girişinde haksız aramaya maruz kaldığını, 27/02/2016 tarihinde Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne başvurarak 27/02/2016 günü Pazarkule Hudut Kapısında yurda girişte haksız aramaya maruz kaldığını belirterek şikayetçi olması nedeniyle her iki eylemden dolayı soruşturma başlatıldığı, görüntü içeriklerine göre 03.02.2016 günü Pazarkule Hudut Kapısından giriş yapan aracın gümrük kapısında bulunan görevli memurların işlem yaptığı nöbetçi noktası önünde durduğu, işlemler devam ederken nöbetçi noktasından çıkan gümrük memurunun ileri doğru gidip beklemeye başladığı, işlemleri tamamlanan aracın hareket edip ilerde bekleyen gümrük memurunun bulunduğu noktaya doğru geldiği, gümrük memurunun aracın sol ön camına eğildiği, daha sonra bagaj kapağı açılınca bagaja bakıp kapağı kapadığı; 27/02/2016 günü Pazarkule Hudut Kapısından giriş yapan aracın tescil işlemini yapmak için kabinin yanında durduğu, bu arada gümrük muayene memurunun aracın yanına geldiği araç bagajının kendiliğinden (içerden) açıldığı, memurun bagajı gözle kontrol ettiği, daha sonra memurun aracın arka sol kapısını el ile tuttuğu ancak kapının açılmadığı, memurun ön şoför kapısına yönelerek araç sürücüsü ile konuştuğu, 03/02/2016 günü Pazarkule Hudut Kapısından kendi adına kayıtlı yurda giriş yapan Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan katılanın giriş işlemleri yapıldıktan sonra aracın hareket edip ileride bekleyen gümrük memuru diğer sanık …'nın bulunduğu noktaya doğru geldiği, …'ın aracın sol ön camına eğildiği, araç sürücüsünü Cumhuriyet savcısı olarak tanımasına rağmen bagaj kapağının açılmasını istediği, kapağı açılan bagajı kontrol ettiği, 27/02/2016 günü Pazarkule Hudut Kapısından aynı şekilde giriş yapan aracın tescil işlemini yapmak için kabinin yanında durduğu, bu sırada gümrük muayene memuru olarak görev yapan diğer sanıklardan …'ın kontrol için aracın yanına geldiği, açılan bagajı kontrol ettiği, daha sonra memurun aracın arka sol kapısını elle tuttuğu ancak kapının açılmadığı, gümrük memurunun isteği üzerine araç camının aşağı indirildiği ve araç içerisinin kontrol edildiği, Pazarkule Gümrük Müdürlüğünün 22/02/2016 tarih ve 100 sayılı yazıda aracın risk amaçlı kontrolünü muayene görevlisi olarak gerçekleştiren muhafaza memurunun tüm yolcu işlemlerinde olduğu gibi söz konusu işlemin de Gümrük Kanunu ve mevzuatının emrettiği şekliyle Bakanlık, Bölge Müdürlüğü ve Müdürlük talimatlarına istinaden gerçekleştirildiğinin belirtildiği, Bölge müdürü imzasıyla tüm bağlantı gümrük ve gümrük muhafaza kaçakçılık ve istihbarat müdürlüklerine dağıtımlı Trakya Gümrük ve Ticaret Bölge Müdürlüğünün 17/02/2015 tarih ve 500 sayılı yazısında Türkiye'ye giren yolcu araçlarının tamamının muayene amacıyla risk analize tutulmasının, risk analizi yapılırken de muhakkak bagaj kapaklarının açılmasının gerektiğinin bildirildiği, 2802 sayılı hakimler ve Savcılar Kanununun 88. maddesinde hakim ve Cumhuriyet savcılarının üzerleri ve konutlarının ancak ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinde aranmaları mümkün olduğunun düzenlendiği, işlediği iddia edilen suç, ağır cezayı gerektirmiyor ve suçüstü hali de mevcut değilse hiçbir hakim ve Cumhuriyet savcısının aranamayacağı, kanun koyucunun belirtilen istisna dışında adli yönden aranamayacağına öngördüğü kişilerin, önleme amacıyla da aranamayacağı, gümrük mevzuatı uyarınca hakimden karar almadan önleme araması yapılabilecek yerler arasında gümrük ve sınır kapılarının bulunmasının, 2802 sayılı kanuna tabi görevlilerin yasal muafiyetini ortadan kaldırmadığı, katılanın gümrük kapısında kullandığı aracın bagajını açtırıp bagaja bakma, araç camını açtırıp araç içerisine bakma suretiyle de olsa, eşyalarının kontrol edilmesi işlemi arama niteliğinde olduğu, sanık …'ın Bölge Müdürlüğünün iç işleyişiyle ilgili kontrolüne bağlı tüm Gümrük ve Gümrük Muhafaza Kaçakçılık ve İstihbarat Müdürlüklerine göndermiş olduğu 17/02/2015 tarih ve … sayılı "Yolcu araçlarının muayenesi" başlıklı yazıda genel ibarelere yer verilip istisnasız herkesin gümrük kontrolüne tabi tutulacağının belirtilmesi nedeniyle daha önce 04/05/2015 tarihinde yapılan aramadan dolayı 15/10/2015 tarihinde kamu davası açıldığı halde talimat yazısının yürürlükte tutmaya devam ettiği, sanığın 03/02/2016 ve 27/02/2016 tarihli eylemlerin gerçekleştirilmesi konusunda emir vermesi nedeniyle fiili birlikte gerçekleştiren kişi olarak her iki eylemden de sorumlu tutulması gerektiği, böylelikle sanığın üzerine atılı haksız arama suçunu işlediği iddiası ile TCK'nın 120/1, 43/1 ve 53/1 maddeleri gereğince cezalandırılmaları istemi ile açılan kamu davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonucunda; sanığın atılı suçu işlediğinin kabulü ile mahkumiyetine dair karar verilmiş ise de; TCK'nın 120. maddesinde, "Hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir." denilmek suretiyle hukuka aykırı aramanın haksız arama suçunu oluşturacağı düzenlenmiştir. "Hukuka aykırı arama" yürürlükteki mevzuatın izin vermediği arama olup yürürlükteki mevzuatın izin verdiği arama hallerinde suç oluşmayacaktır. 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 88. maddesinde, "Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlleri dışında suç işlediği ileri sürülen hakim ve savcılar yakalanamaz, üzerleri ve konutları aranamaz, sorguya çekilemez. Ancak, durum Adalet Bakanlığına derhal bildirilir. Birinci fıkra hükümlerine aykırı hareket eden kolluk kuvvetleri amir ve memurları hakkında yetkili Cumhuriyet savcılığı tarafından genel hükümlere göre doğrudan doğruya soruşturma ve kovuşturma yapılır." denilmek suretiyle suçüstü halleri dışında suç işlediği ileri sürülen hakim ve savcıların üzerleri ve konutlarının aranamayacağı, adli aramanın hangi hallerde yapılabileceği belirtilmiştir. 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 34. maddesinde "Türkiye Gümrük Bölgesine giren veya çıkan taşıtlar gümrük gözetimine tabidir. Bunlar, yürürlükteki hükümlere uygun olarak, gümrük idareleri tarafından denetlenir." hükmü yer almaktadır. Gümrük yönetmeliğinde ise Türkiye Gümrük Bölgesine giren taşıtların gümrük idareleri tarafından denetlenmesinin ne şekilde yapılacağı düzenlenmiştir. Bu açıklamalar kapsamında somut olay incelendiğinde; Cumhuriyet savcısı olarak görev yapan katılanın 03/02/2016 ve 27/02/2016 tarihlerinde Yunanistan ülkesinden Türkiye'ye Pazarkule Gümrük Kapısı'ndan girişi sırasında aracının bagaj kapağı açtırılarak aracında gümrük mevzuatı hükümleri uyarınca yapılan kontrolün önleme araması niteliğinde, ancak yapılan işlemin 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 88. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği, ilgili maddenin suçüstü halleri dışında suç işlediği düşünülen hakim ve savcıların üzerlerinin ve konutlarının aranamayacağına ilişkin olduğu, hakim ve savcıların adli arama hallerinde dahi araçları yönünden muafiyet düzenlenmediği gümrük mevzuatı uyarınca yapılan kontroller bakımından hakim ve savcılara yönelik muafiyet bulunmadığı, bu itibarla 03/02/2016 tarihinde araç kontrolü yapan gümrük personeli … ile 27/02/2016 tarihinde kontrolü yapan gümrük personeli …'ın eylemleri nedeniyle hukuka aykırı emir verdiği belirtilen sanığın eyleminin mevzuatın izin vermediği "hukuka aykırı arama" olarak değerlendirilemeyeceğinin anlaşılması karşısında, sanığın üzerine atılı haksız arama suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı gözetilmeksizin ilk derece mahkemesince sanığın, atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince beraati yerine, yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi, Kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin istinaf nedenlerinin bu sebeplerle yerinde olduğu, ancak; bu aykırılığın olayın daha fazla aydınlatılmasına ihtiyaç duyulmadan CMK'nın 280/1-a, 303/1-a maddeleri gereğince yeniden duruşma yapılmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğu görüldüğünden, sanığın haksız arama suçundan mahkumiyetine dair gerekçede yer alan kısımlar ile hüküm fıkrasının karardan bütünüyle çıkartılarak, yerine; "1- Sanık …'a yüklenen haksız arama suçunun yasal unsurları oluşmadığından CMK'nın 223/2-a maddesi gereğince sanığın beraatine, 2- Sanık kendisini vekil ile temsil ettirmiş ve beraat etmiş olduğundan karar tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca hesaplanan 2.725,00 TL vekalet ücretinin sanık lehine hükmedilerek hazineden tahsili ile sanığa verilmesine, 3- Yapılan yargılama giderlerinin kamu üzerinde bırakılmasına," ibarelerinin eklenmesi suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE, dosyanın hükmü veren ilk derece ceza mahkemesine gönderilmesine, CMK'nın 286/2. maddesi uyarınca kesin olmak üzere 01/06/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.